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企业上市融资初期需注意的法律问题

北京市中银律师事务所 王忠辉律师

近年来，随着中国经济的快速增长和资本市场的不断壮大，通过发行股票并上市筹集资金已经成为企业一个非常重要的融资渠道。采取这种方式融资，不仅可以使企业获得一个长期的低成本融资渠道，降低负债比例、增强抵御风险的能力，而且企业上市后通过建立以股东大会、董事会、监事会为特征的公司治理结构，利用管理层持股、股权激励等一系列机制也可以给企业的发展注入新的活力。更重要的是，企业上市可以使企业获得大额资金，实现快速扩张，迎接来自各方面尤其是海外军团的挑战。从股份制试点到股票上市，我国股份制企业尤其是上市企业获得了长足的发展，成为我国市场经济主体中最活跃、最具增长潜力的代表。今天，股票上市已成为众多企业追求的目标。为使企业家们能够对上市这一特殊的融资方式有所了解，进而能够利用这一融资方式实现筹资目的，笔者将以境内A股发行上市的要求为例，结合实践经验，分三期对企业上市初期、中期、后期三个时期应关注的法律问题进行简要介绍。以下介绍企业上市融资初期需注意的法律问题。
一、企业上市融资的基本条件
企业在境内上市融资应具备的条件，主要见于我国《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》及沪深两市证券交易所《股票上市规则》等相关规定，内容比较庞杂，主要涉及企业的主体资格、独立性、规范运作、财务会计、募集资金投向等方面。具体来说，企业在判断自己是否具备上市融资的条件时，至少需把握以下几个关键点：
（一）主体资格方面
企业应当是依法设立且合法存续的股份有限公司，持续经营时间应当在3年以上（经国务院批准的除外），其中：有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间从有限责任公司成立之日起计算满3年；最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更；发行前股本总额不少于人民币3000万元，发行后股本总额不少于人民币五千万元，公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上。
（二）独立性方面
企业应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力；企业的资产应当完整，人员应当独立，财务应当独立，机构应当独立、业务应当独立。
（三）规范运作方面
企业应当建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责；企业的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格；企业最近三年无重大违法行为，无损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
（四）财务与会计方面
企业最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元；最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；最近三年财务会计报告无虚假记载。
（五）募集资金投向方面
募集资金应当有明确的使用方向，原则上应当用于主营业务。除金融类企业外，募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。另外，募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定。
二、企业上市的一般流程
企业上市是指依据《公司法》设立的股份有限公司首次向社会公众公开发行股票并申请股票上市交易的整个过程。从定义可以看出，企业发行股票并上市的首要前提是企业须为依据《公司法》设立的股份有限公司，因此，一家企业要想实现上市筹资，必须首先改组为股份有限公司。当然，如果企业在决定上市时已经是股份有限公司，则可省掉企业股份制改造环节。从实践来看，大多数企业实现上市一般都须经历以下程序：
改制与设立→问题诊断与上市辅导→申请文件的申报→申请文件的审核→路演、询价与定价→发行与上市
在改制与设立阶段，主要工作内容是聘请中介机构，拟订改制重组方案，注册设立股份有限公司。
在问题诊断与上市辅导阶段，主要工作内容是寻找企业与上市要求之间的差距，对照法定的发行上市条件对存在的问题进行整改，对高级管理人员进行证券法律法规和上市知识的培训和辅导，准备首次公开发行的相关申请文件。
在申请文件申报阶段，保荐机构要对申请文件进行内核并负责向中国证监会尽职推荐，符合申报条件的，证监会将在5个工作日内受理申请文件。
在申请文件审核阶段，中国证监会将对申请文件进行初审，同时征求发行人所在地省级人民政府和国家发改委的意见，并向保荐机构反馈审核意见，保荐机构组织企业和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改，相应修改申请文件之后的5个工作日内进行申请文件预披露（关于调整预先披露时间的通知[发行监管函[2008]142号]），最后提交股票发行审核委员会审核。
发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，证券公司与企业进行路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。这一阶段称为路演、询价与定价阶段。
最后在发行与上市阶段，企业根据中国证监会规定的发行方式公开发行股票，向证券交易所提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市。
三、初期应关注的几个法律问题
如果我们将企业上市的整个过程划分为初期、中期、后期三个阶段，那么，对于企业来说，企业在不同阶段所应完成的任务是不同的，应注意的法律问题也大相径庭。具体到初期，笔者认为，企业至少应特别关注以下问题：
（一）弄清上市融资的利弊，审慎做出决策
从有利方面来看,上市融资首先是可以使企业获得大额的发展资金；其次，上市融资将开通企业未来在公开资本市场上融资的通道，便于未来筹措资金；再次，上市融资有利于完善公司内部治理结构，建立现代企业制度，增强企业竞争实力；最后，上市融资可以增加企业资产净值，提高产品品牌价值和企业社会声誉。另外，资本市场可以为企业进行定价，从而为企业的下一步收购兼并、股权激励、风险投资退出奠定基础。
上市融资对企业来讲也存在一些不利的地方，比如企业将受到监管机构、社会公众等各方更多的关注和监督，企业的经营活动也将暴露在阳光之下；存在被潜在对手并购并最终丧失控制权的风险；等等。
在初期，企业家应结合自身情况对上市融资的利弊作出科学的判断，明确上市的目的，在利和弊之间博弈之后，做出正确的、适合企业发展的决策。千万不要因为别人都在忙上市，自己也不考虑自身因素盲目筹备上市，也千万不要因为自己对相关政策法规的误读而使自己错失上市融资的良机。
（二）依据相关规定，对能否上市作出初步评估
企业在做出上市筹资的决策后，应依据相关法律规定，结合自身的条件，对是否符合相关法律法规所要求的上市条件进行初步的评估和判断，明确自身与规定要求之间存在的差距，是否存在完善可能，整合完善的难度和需要付出的时间及成本。必要时，企业应就自身情况征求相关专业机构的意见，以保证自己的判断的准确性。经初步评估，满足上市条件或者通过整改可以满足上市条件的，企业可着手安排下一步的工作。
（三）成立上市筹备小组，聘请上市顾问团
企业在决定上市且经初步判断能够满足上市条件后，即应及时着手筹备上市的有关事宜，成立上市筹备小组，聘请上市顾问专业团队。实践证明，聘请优秀的上市顾问团队是企业成功上市的重要一步。在浩瀚的资本市场中，找到适合企业自身的航线并乘风破浪到达彼岸，是一项专业性很强且极具创造性的工作。企业在做出上市融资的英明决策后，即应聘请声誉卓著、实力雄厚、经验丰富的券商、律师事务所、会计师事务所组成顾问团担任企业改制及上市的咨询及辅导机构，通过专业机构的专业服务，整合企业的现有资源，规范企业的经营活动，确保上市融资目标的顺利完成。
（四）围绕上市目标，慎选上市地
企业在做出上市计划后，尚须对上市地点做出抉择。面对中国大陆、中国香港，美国、新加坡甚至更多的资本市场，企业往往无所适从。这时，上市顾问团就应充分发挥顾问的作用，从企业的上市目标、行业特征、客户群体以及未来发展规划等方面出发，结合各地证券市场的特点，帮助企业对拟上市地点做出慎重的选择。
一般来说，国际资本市场虽然具有融资额度大、二次融资容易、发行时间较短等优点，但同时也具有发行费用高、公司结构复杂、投资者关注程度低等缺点。而境内上市则具有绝对的本土化优势，且发行市盈率高，筹资额度大，发行费用及后期维护成本均相对较低的特点。这个需要结合不同企业的实际情况，对上市地点做出适合企业的选择。
总之，企业发展到一定阶段，为了实现可持续发展的长远目标，或者解决资金缺口的瓶颈，将企业推向资本市场，将其市场化，以此获得所需资金，无疑是一条切实可行的道路。但企业上市融资是一项系统而复杂的工作，而且并非任何企业都具备上市融资的条件。因此，笔者建议，企业在产生上市筹资的初步意向后，最好聘请相关的上市专家，对企业是否具备、怎样才能具备上市条件，以及多长时间内能够实现上市等事宜作出初步判断，并以此指导下一阶段的融资工作安排。

作者:北京市中银律师事务所 王忠辉律师
通讯地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心3号楼16层
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江苏省徐州市人民政府办公室


徐州市政府办公室关于印发徐州市驻外招商机构管理办法（试行）的通知



徐政办发〔2008〕102号

各县（市）、区人民政府，徐州经济开发区管委会，市各委、办、局（公司），市各直属单位：

《徐州市驻外招商机构管理办法（试行）））已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。

徐州市驻外招商机构管理办法（试行）

第一章总则

第一条为加强我市驻外招商机构的规范化、制度化建设和管理，充分发挥驻外招商人员的作用，促进我市经济又好又快发展，结合实际制定本办法。

第二章性质职能

第二条市驻外招商机构是市、县（市）区政府派出，从事招商引资活动的机构。负责搜集整理招商和项目信息，加强与驻地重要机构以及相关客商的联络和沟通；积极宣传推介徐州，向客商提供相关投资咨询服务，组织客商来徐考察投资；围绕全市重点产业，抓好招商引资工作；配合好我市在当地举办各类招商活动。

第三章机构设立

第三条市驻外招商机构的设立和调整，由市外经贸局根据全市招商引资工作的发展战略需要提出建议，经市政府批准后实施。市政府在上海、深圳、苏州、无锡等地各设立一个市驻外招商机构。

第四条各县（市）、区应根据招商引资需要，设立驻外招商机构，进行规范管理，并将机构和人员情况报市外经贸局备案。

第四章人员选派

第五条市驻外招商机构招商人员的选派，由市政府办公室牵头，市委组织部、市人事局、外经贸局共同参与，提出建议方案，经市政府同意后派出。

第六条市驻外招商机构招商人员主要从五区和市直机关的在职人员中选派。

第五章管理体制

第七条市驻外招商机构及其人员由市政府驻外办事处（联络处）统一管理。

第八条市驻外招商人员在原单位的工作关系、级别、待遇等保留不变。

第九条市驻外招商人员纳人全市招商人才“1120工程”培养和管理。

第十条对市驻外招商人员实行轮岗交流制度，每人在外时间原则为两年。

第六章财务管理

第十一条市驻外招商人员的工作经费由市财政和派出单位共同承担。其中，从五个区派出的，由市财政和派出单位分别按每人每年5万元标准拨付；从市直机关派出的，由市财政按每人每年10万元标准拨付。

第十二条工作经费由市驻外招商机构统一管理、专款专用，保障招商人员工作经费和生活费用。市审计局对经费使用情况进行年度审计。

第七章目标任务

第十三条市驻外招商机构的基本目标任务为：平均每人每年度引进实际到账注册外资500万美元或内资5000万元人民币，平均每人每年度组织3家以上“555企业”（即世界500强、国内500强及行业50强企业）来徐实际考察洽谈项目。

第八章考核奖励

第十四条市政府成立考核小组，每年对市各驻外招商机构进行业绩考核。考核小组由市政府办公室牵头，市委组织部、市人事局、外经贸局共同参与。

第十五条市驻外招商机构申报业绩考核需提供相关证明材料。其中，引进资金到帐情况，外资以商务部确认数据为依据，内资以有资质的会计师事务所出具的验资报告和工商行政管理部门的登记注册证明为依据，并经项目落户地政府书面确认；组织"555企业”来徐实际考察情况由接待单位提供书面证明材料，包括客商姓名、单位、职务、考察洽谈内容、考察洽谈单位和考察时间。

第十六条经考核，对完成基本目标任务的，由市政府按人均1万元人民币的标准给予基本奖励，其中70％用于奖励招商人员，30％用于补充驻外招商机构办公经费。对超额引进到帐资金的，由项目落户地所在县（市、区）政府、徐州经济开发区管委会按超额部分的1％。计提超额奖。对完不成基本目标任务的，扣罚年度工作经费的1000-20％。对不适应招商工作需要的人员，由驻外招商机构提出，经考核小组考核研究，予以调整。

第十七条市驻外招商机构应对招商人员建立业务档案，负责对市驻外招商人员的年度考核，并将考核结果送选派单位和市外经贸局。

第十八条派出单位要关心派出人员的生活，支持他们安心招商工作；对交流回来的招商人员，要妥善安排岗位，对表现突出的要予以重用。

第九章监督机制

第十九条市委组织部和市外经贸局要加强对市驻外招商机构的宏观管理和业务指导，定期派员到市各招商机构进行调度检查。

第二十条市驻外招商机构每半年应向市外经贸局和派出单位书面汇报一次工作开展情况。

第十章附则

第二十一条本办法由市外经贸局负责解释。

第二十二条本办法自发布之日起执行。


2008年7月23日