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中华人民共和国和土库曼斯坦领事条约

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 02:38:50  浏览:9718   来源:法律资料网
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中华人民共和国和土库曼斯坦领事条约

中华人民共和国 土库曼斯坦


中华人民共和国和土库曼斯坦领事条约


目录
第一章 定义
第二章 领馆的设立和领馆成员的委派
第三章 领事职务
第四章 特权和豁免
第五章 最后条款
中华人民共和国和土库曼斯坦
本着发展两国领事关系的愿望,有助于保护两国国家和两国国民的权利和利益,巩固两国的友好合作,
决定缔结本领事条约,并为此目的议定下列各条:
第一章 定义
第一条 定义
就本条约而言,下列用语具有以下意义:
(一)“领馆”指任何总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
(二)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
(三)“领馆馆长”指受委派领导一个领馆的人员;
(四)“领事官员”指受委派担任此职执行领事职务的任何人员,包括领馆馆长在内;
(五)“领馆工作人员”指在领馆内从事行政或技术工作的任何人员;
(六)“服务人员”指在领馆内从事服务工作的任何人员;
(七)“领馆成员”指领事官员、领馆工作人员和服务人员;
(八)“家庭成员”指与领馆成员居住在一起并靠其抚养的配偶、子女和父母;
(九)“私人服务人员”指受雇用专为领馆成员私人服务的任何人员;
(十)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的自然人,适用时,也指派遣国法人;
(十一)“领馆馆舍”指专项领馆使用的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,不论其所有权属谁;
(十二)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、簿籍、胶片、录音带、登记册及明密电码,记录卡片以及用于保护或保管它们的任何器具;
(十三)“派遣国船舶”指按照派遣国法律有权悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
(十四)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。
第二章 领馆的设立和领馆成员的委派
第二条 领馆的设立
一、派遣国须经接受国同意才能在该国境内设立领馆。
二、领馆的所在地、等级和领区的确定,以及与此有关的任何变动,须经派遣国和接受国双方同意。
第三条 领馆馆长的任命和承认
一、在任命领馆馆长前,派遣国应通过外交途径确知,接受国将会同意承认该人员领馆馆长的身份。
接受国如不同意,无需说明理由。
二、经同意后,派遣国应通过外交途径向接受国递交任命领馆馆长的任命书或照会。任命书或照会中应载明领馆馆长的全名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
三、接受国在接到任命领馆馆长的任命书或照会后,应尽快发给领馆馆长领事证书或以照会通过领馆馆长准许其执行职务。
四、领馆馆长在接受国书面确认后即可执行职务。在确认前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
五、接受国确认领馆馆长的任命或准许其临时执行职务后,应立即通知领区内主管当局,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约所规定的权利、特权和豁免。
第四条 暂时代理领馆馆长职务
一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位空缺时,派遣国可指派该领馆或驻接受国的其他领馆的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交官员为代理领馆馆长。派遣国应事先将代理领馆馆长的全名和职衔通知接受国。
二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、特权和豁免。
三、被指派为暂时代理领馆馆长的外交官员继续享有根据其外交身份应享有的外交特权和豁免。
第五条 到达和离境的通知
一、派遣国应将下列事项书面通知领馆所在地主管当局:
(一)领馆成员的全名、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止的日期,以及他们在领馆任职期间职务上的变更;
(二)领馆成员的家庭成员和私人服务人员的到达和最后离境的日期,以及他们在身份上的变更。
二、接受国主管当局应发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件。
第六条 领事官员的国籍
领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。
第七条 领事证书的撤销和终止承认
一、接受国可在任何时候,通过外交途径通知派遣国某一领事官员为“不受欢迎的人”,或某一领馆工作人员和服务人员为不可接受的人,而不需说明理由。遇此情况,派遣国应将其召回。
如派遣国在合理期间内不履行此项义务,接受国可相应地撤销其领事证书或不再承认其为领馆成员。
二、被任命为领馆成员的人员,在他未到达接受国领土前,或已在接受国内,但尚未在领馆执行职务时,均可被宣布为不可接受的人。遇此种情况,派遣国均应撤销其任命。
第三章 领事职务
第八条 领事官员的职务
领事官员的职务是:
(一)保护派遣国及其国民的权益,并向派遣国国民提供帮助;
(二)增进派遣国和接受国之间的贸易、经济、文化、体育、科技和旅游等关系的发展;
(三)用一切合法手段调查接受国的政治、贸易、经济、文化、体育和科技等方面的情况,并向派遣国政府报告;
(四)执行派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他职务。
第九条 有关国籍和民事登记的职务
一、领事官员有权:
(一)根据派遣国的法律接受有关国籍问题的申请;
(二)登记派遣国国民;
(三)登记派遣国国民的出生和死亡,在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律发给相应的证明;
(四)在与接受国法律规章不相抵触的情况下,根据派遣国法律规章办理双方均为派遣国国民的结婚手续并颁发结婚证书。
二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。
第十条 颁发护照和签证
领事官员有权颁发、延长、吊销护照、入境、入出境、过境和其他签证以及类似证件,并办理加签手续。
第十一条 公证和认证
一、按照派遣国的法律规章领事官员有权:
(一)应任何国籍的个人要求,为其出具在派遣国使用的各种文件;
(二)应派遣国国民的要求,为其出具在接受国境内或境外使用的各种文件;
(三)把文件译成派遣国或接受国的官方文字,并证明译本与原本相符;
(四)认证派遣国或接受国主管当局所颁发的文件;
(五)起草、证明和临时保管派遣国国民的遗嘱;
(六)起草和证明派遣国国民之间的文书和契约,但这些文书和契约不得违反接受国的法律规章,并不得涉及不动产权利的确定或转让;起草和证明一方为派遣国国民,另一方为其他国家国民之间的文书和契约,仅以这些文书和契约涉及在派遣国的财产或权利和涉及必须在该国审理的案件为限,但以这些文书和契约不违反接受国法律规章为条件;
(七)证明派遣国国民在各种文件上的签字;
(八)临时保管派遣国国民的财产和文件,惟这种保管不得违反接受国法律规章。
二、领事官员根据本条第一款规定起草、证明或翻译的文件,只要符合接受国的法律规章,在接受国应被视为与接受国主管当局和机构起草、证明或翻译的文件具有同等的法律意义和证明效力。
如接受国法律规章需要,这些文件应予认证。
第十二条 同派遣国国民联系
一、领事官员可同派遣国国民会见和联系,提出建议和给予各种协助,包括采取措施给予法律帮助。
领事官员可请求接受国主管当局协助查寻永久居住或临时居住在接受国境内的派遣国国民的下落。
接受国不得以任何方式限制派遣国国民同领馆联系和进入领馆。
二、遇有派遣国国民在领区内被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应在发生上述情况后四天内通知领馆。
三、领事官员有权探视被逮捕、被拘留、被以其他方式剥夺自由或监禁的派遣国国民,同其联系和会见,并为其提供法律帮助。接受国主管当局对领事官员探视该国民的请求应在通知后三日内作出安排,以后在合理期限内继续提供探视机会。
四、接受国主管当局应立即将本条第一、三款规定的权利通知被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由的派遣国国民。
五、本条所规定的各项权利应依接受国法律规章行使之。但接受国法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。
第十三条 监护和托管
一、接受国主管当局如获悉在接受国境内永久居住的派遣国国民需要监护人或托管人时,应通知领事官员。
二、领事官员应就本条第一款所指事项同接受国主管当局进行合作,必要时,根据接受国法律规章推荐监护人或托管人。
三、如接受国法院或其他主管当局认为,由于某种原因被推荐的人作为监护人或托管人是不能接受的,领事官员可另行推荐。
第十四条 代表派遣国国民
遇有派遣国国民不在接受国或由于其他原因不能保护自己在接受国内的权益时,领事官员无须受专门委托即可在接受国法院和其他机构面前代表该国民或为其安排适当代表,直至该国民指定了自己的代表或本人能自行保护其权益时为止。
第十五条 保护遗产的措施
一、接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国任何情况下的死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。
二、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,接受国主管当局应尽速通知领馆有关遗产、继承人、受遗赠人以及有无遗嘱的情况。
三、当接受国主管当局清点和封存本条第二款所述遗产时,领事官员可请求准其在场。
四、如派遣国某一国民有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产,且该国民不在接受国境内,接受国主管当局如获悉该国民是继承人或受遗赠人应通知领馆。
五、派遣国国民不在接受国时,领事官员有权代表他从法院、其他当局或个人领取因某人死亡而应付给该国民的现款或其他财产,包括遗产、应支付的赔偿金和因保险而得的偿金,并将这些现款和财产转交给该国民。
六、遇有派遣国国民在接受国临时逗留期间死亡,如死者在接受国无亲属或代表,且其遗留物品未涉及其逗留期间所承担的义务,领事官员有权领取、保管和转交其遗留物品。
第十六条 帮助派遣国航空器
一、领事官员有权在领区内对在接受国机场停留或在空中飞行的派遣国航空器及其机组人员行使派遣国法律规章所规定的监督权和检查权。
二、领事官员有权在领区内对在接受国机场停留或在空中飞行的派遣国航空器及其机组人员提供帮助,并有权:
(一)同派遣国航空器的机长或机组人员进行联系;
(二)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,调查派遣国航空器在飞行中或在机场停留期间发生的事件,询问机长或机组人员,检查航空器证书,听取机长关于航空器及其飞行和目的地的报告,并为航空器的飞行、降落和在机场停留提供必要的帮助;
(三)在不妨害接受国主管当局权力的情况下,按照派遣国的法律规章,解决机长和机组人员之间发生的各种争端;
(四)必要时,为机长或机组人员安排就医或返回本国;
(五)接受、出具或证明派遣国法律规章就航空器规定的任何文件。
三、领事官员在执行本条规定的职务时,可请求接受国主管当局给予帮助和协助。
第十七条 对派遣国航空器执行强制性措施时的保护
一、接受国法院或其他主管当局如欲对派遣国航空器或在派遣国航空器上采取强制性措施或进行正式调查时,应事先通知领馆,以便领事官员或其代表在采取上述行动时到场。如情况紧急,不能事先通知,接受国主管当局在采取上述行动后应立即通知领馆,并应领事官员的请求尽快提供所采取行动的全部情况。
二、本条第一款的规定适用于接受国主管当局就该款所述情况对派遣国航空器的机长或机组人员所采取的同样的行动。
三、本条第一、二款的规定不适用于接受国主管当局进行的有关海关、边防、安全和检疫的例行检查。
四、在派遣国航空器及其机组人员或乘客未对接受国的安宁、安全及公共秩序造成破坏的情况下,除非应派遣国航空器的机长或领事官员的请求或征得其同意,接受国主管当局不得干涉派遣国航空器的内部事务。
第十八条 帮助发生事故的派遣国航空器
一、遇有派遣国航空器在接受国境内发生事故或接受国主管当局发现在接受国发生事故的第三国航空器上有派遣国国民及其财产,接受国主管当局应尽快将此情况通知领馆,并通知为抢救派遣国航空器、派遣国国民及其财产所采取的措施。
二、领事官员有权采取措施向发生事故的派遣国航空器及其机组人员和乘客提供帮助,并可为此请求接受国主管当局提供帮助。
三、如在接受国境内发现在接受国或第三国境内发生事故的派遣国航空器或其部件或其装载的货物,而该航空器的机长、所有人、代理人或保险机构的代理人均不在场或无法采取措施保存或处理时,领事官员有权代表他们对失事的派遣国航空器及其财产采取保存或处理的措施。
四、本条第一、二、三款所涉及的派遣国航空器及其部件和货物,如不在接受国境内出售或交付使用,接受国不应征收关税或其他类似费用。
第十九条 派遣国船舶
本条约第十六、十七和十八条关于派遣国航空器的规定,同样适用于派遣国船舶。
第二十条 领事规费
领馆可在接受国境内收取派遣国法律规章所规定的领事规费。
第二十一条 在领区内外执行领事职务
领事官员只能在其领区内执行领事职务。经接受国同意,领事官员也可在其领区外执行领事职务。
第二十二条 同接受国当局联系
为执行职务,领事官员可同领区的主管当局以及同接受国的中央主管机关进行联系,但应以接受国的法律规章和习惯的许可范围为限。
第二十三条 使馆执行领事职务
一、派遣国使馆应将执行领事职务的外交官员的全名和职衔通知接受国外交部。
二、本条约对领事官员规定的权利和义务,对派遣国在接受国外交代表机构中被指派执行领事职务的外交官员也适用。
三、被指派执行领事职务的外交官员继续享有按照其外交官身份所享有的权利、特权和豁免。
第四章 特权和豁免
第二十四条 为领馆执行职务提供便利
接受国应为领馆执行职务提供充分的便利,确保领馆成员得到保护,采取一切必要的措施,使领馆成员得以执行任务并依照本条约的规定享有特权和豁免。
第二十五条 领馆馆舍和住宅
一、在接受国法律规章允许的范围内,派遣国或其代表有权购置、租用、建造或以其他方式获得用作领馆和领馆成员住宅的建筑物或部分建筑物及其所使用的土地,但领馆成员为接受国国民或永久居民的住宅除外。
二、接受国应为派遣国按本条第一款所述方式获得领馆馆舍提供帮助,必要时,还应协助派遣国为其领馆成员获得适当的住宅。
三、本条第一款规定并不免除派遣国必须遵守土地、建筑物、部分建筑物和附属用房所在地区有关建筑和城市规划的法律规章的义务。
第二十六条 国旗和国徽的使用
一、派遣国有权在领馆所在之建筑物上装置国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
二、派遣国有权在领馆所在之建筑物上、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行公务时所乘用的交通工具上悬挂派遣国国旗。
三、在施行本条规定的权利时,应顾及接受国的法律规章和习惯。
第二十七条 领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯
一、领馆馆舍不受侵犯。接受国当局未经领馆馆长或派遣国在接受国的使馆馆长、或上述两人中一人指定的人的同意,不得进入领馆馆舍。
二、如遇领馆馆舍发生火灾或其他危及接受国国民、财产及临近馆舍的建筑物安全的自然灾害时,这种同意应在最短的适当期限内作出。
三、接受国负有特殊责任,采取一切必要措施保护领馆馆舍免受侵入或损坏,并防止扰乱领馆的安宁或损害领馆的尊严。
四、本条第一、三款的规定也适用于领事官员的住宅。
第二十八条 领馆档案不受侵犯
领馆档案在任何时间和地点均不受侵犯。
第二十九条 通讯自由
一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、派遣国使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当方法,包括明密码电信、外交信使或领事信使、外交邮袋或领事邮袋。领馆须经接受国许可才能装置和使用无线电发报机。
二、领馆的来往公文函电不受侵犯。领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋须加密封并附有可资识别的外部标记,但以装载公文、资料和专供领馆公务之用的物品为限。
三、领事信使只能是派遣国国民,且不得是接受国永久居民。领事信使应持有证明其身份的官方文件。领事信使在接受国境内享有同外交信使相同的权利、特权和豁免。
四、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带。该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经与接受国有关当局商定,领事官员可直接并自由地向机长或船长接交领事邮袋。
第三十条 行动自由
在不违反接受国为本国国家安全考虑而制订的禁止或限制进入某些区域的法律规章的情况下,应准许领馆成员在领区内自由通行。
第三十一条 领事官员人身不受侵犯
领事官员人身不受侵犯,免受任何形式的逮捕或拘留。接受国应对领事官员予以应有的尊重,并采取一切必要的措施防止其人身、自由和尊严受到侵犯。
第三十二条 管辖的豁免
一、领事官员免受接受国刑事、民事和行政管辖,但下列民事诉讼除外:
(一)未明示或未默示以派遣国代表身份所订契约引起的诉讼;
(二)因车辆、船舶或航空器在接受国内造成损害,第三者要求损害赔偿的诉讼;
(三)在接受国境内的私人不动产的诉讼,但以派遣国为领馆之用所拥有的不动产不在此列;
(四)作为私人,而不是代表派遣国以遗嘱执行人、遗产托管人、继承人或受遗赠人的身份所涉及继承的诉讼;
(五)公务范围以外在接受国从事的任何专业或商业活动所涉及的诉讼。
二、接受国如对本条第一款所列案件采取执行措施时,应不损害领事官员的人身和住宅不得侵犯权。
三、领馆工作人员和服务人员执行公务免受接受国刑事、民事和行政的管辖,但本条第一款第(一)、(二)项的民事诉讼除外。
四、除非根据法院当局对领馆工作人员和服务人员按接受国法律应予惩罚的行动出示的起诉书,或根据业已产生法律效力的法院判决书,领馆工作人员和服务人员不受逮捕并不得以任何形式剥夺其自由。
如对领馆工作人员和服务人员实行逮捕或拘留时,接受国应立即通知领馆馆长。
第三十三条 作证
一、领事官员无以证人身份作证的义务。
二、领馆工作人员和服务人员可被请在接受国法院或其他主管当局提供证词。但他可以就执行公务所涉及情况拒绝作证。
在任何情况下都不得对领馆工作人员和服务人员采取任何强制措施。
三、接受国主管当局要求领馆工作人员和服务人员作证时,应避免妨碍其执行公务。在可能情况下,可在领馆馆舍或其寓所录取证词,或接受其书面陈述。
第三十四条 劳动义务和军事义务的免除
领馆成员应免除接受国任何形式的劳动义务、公共服务及军事义务。他们亦应免除接受国法律规章关于外侨登记、居住许可、就业许可(如属执行派遣国公务)的一切义务,也可免办接受国法律规章对外侨规定应办理的其他类似手续。
第三十五条 领馆的免税
一、派遣国或派遣国代表以任何方式拥有或租有的领馆馆舍和领馆成员住宅以及为获得上述财产而签署的契约或文书,应免纳一切国家、地区和市政捐税。
二、派遣国所有或用于领事目的的动产,应免纳税收或其类似的捐税。
此规定也适用于为领事目的而将取得的动产。
三、领馆在接受国内收取的领事规费免除一切捐税。
四、本条第一、二款的规定不适用于:
(一)对特定服务的收费;
(二)与派遣国或其代表订立契约的人按照接受国法律规章应缴纳的捐税。
第三十六条 领馆成员的免税
一、领馆成员应免纳接受国课征的一切国家、地区和市政的捐税,但下列项目除外:
(一)计入商品和劳务价格中的间接税;
(二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第三十五条第一款的规定不在此限;
(三)接受国课征的遗产税、遗产取得税或继承税和让与税,但本条约第三十八条规定者除外;
(四)在接受国取得的公务范围外的私人收入的所得税;
(五)为提供特定服务所收取的费用;
(六)注册费、法院手续费和记录费、抵押税及印花税,但本条约第三十五条的规定者除外。
二、领馆成员从派遣国领取的工资,应免纳根据接受国法律规章对工资征收的税收和其他类似捐税。
第三十七条 关税和海关查验的免除
一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出口,并免除一切关税,但保管、运输及类似服务费除外:
(一)领馆公用物品包括交通工具;
(二)领事官员的私用物品;
(三)领馆工作人员和服务人员初到任时运入的私用物品,包括家庭设备用品。
二、本条第一款第(二)、(三)项所述物品不得超过有关人员直接需要的数量。
三、领事官员的个人行李免受海关查验。接受国主管当局只有在有重大理由认为行李中装有不属本条第一款第(二)项所述物品、或为接受国法律规章禁止进出口的物品、或为检疫法所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。
第三十八条 领馆成员的遗产
遇领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
(一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的,死亡时禁止出口的动产除外;
(二)对死者纯系因在接受国担任领馆成员或作为其家庭成员而带入和在接受国取得的动产,免除任何国家、地区或市政的遗产税或动产继承税。
第三十九条 领馆成员的家庭成员之特权和豁免
除本条约第四十条第二款规定者外,领事官员、领馆工作人员和服务人员的家庭成员分别享有领事官员、领馆工作人员和服务人员根据本条约规定所享有的特权和豁免。
第四十条 不享受特权和豁免的人员
一、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆工作人员和服务人员不享有本条约规定的特权和豁免,但第三十三条第二款规定者除外。
二、身为接受国国民或接受国永久居民的领馆成员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。
三、私人服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。
第四十一条 特权和豁免的放弃
一、派遣国可放弃本条约第三十二条和第三十三条规定的领馆有关人员所享有的特权和豁免。但每次放弃应明确表示,以书面通知接受国。
二、根据本条约规定享有管辖豁免的领馆成员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
三、在民事或行政诉讼程序上放弃管辖豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。此种放弃须另行书面通知。
第四十二条 尊重接受国法律规章
一、根据本条约享有特权和豁免的一切人员,在其特权和豁免不受损害的情况下,均应尊重接受国法律规章,包括有关交通工具管理和保险的法律规章。他们也负有不干涉接受国内政的义务。
二、凡系派遣国国民的领馆成员除了执行公务外,不得在接受国内从事其他职业或商业活动。
第五章 最后条款
第四十三条 本条约的批准、生效和终止
一、本条约须经批准。批准书在阿什哈巴德互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
二、除非缔约一方在六个月前以书面方式通知另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
本条约于1992年11月21日在北京签订,一式两份,每份都用中文、土库曼文和俄文写成,三种文本同等作准。
中华人民共和国 土库曼斯坦
全权代表 全权代表
田曾佩 奥·阿伊道格德耶夫
(签字) (签字)

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论诉之利益
——基于正当利益的司法保护及中国实践

黄 忠
(西南政法大学,重庆400031)

【内容摘要】在解决新类型诉讼的过程中,针对法律不明的现实,理论上对传统意义上的诉之利益概念进行了拓展。本文将从正当权利的司法保护及纠纷的司法最终解决角度来探究诉之利益的概念、特点及认定标准,由此来更安全、合理地启动诉讼之门。
【关键词】诉之利益 新型诉讼 法外权益

一、问题的提出
就像谷口安平教授所言:“在今天的日本社会里,出现了过去曾未有过的种种新类型
的诉讼。”[1]在当下中国,这种新型诉讼也不断出现。以下引述三个新类型诉讼的典型案例。
案例一:原告陶某因车祸致其嘴唇裂伤,故向法院诉称,因其嘴唇伤裂无法享受与亲人亲吻时的愉悦,而要求肇事者赔偿其亲吻权受侵害而造成的损害。[2]
案例二:1999年7月西安市民王某向法院诉称:被告西安有线电视台在播放《还珠格格》续集时,滥播广告,其中第14集插播广告70条,该集时间共约70分钟,而广告时间就占了27分钟,因而原告认为被告的上述行为侵害了其“正常收视权”,要求予以赔偿。[3]
案例三:吉林省长春市某殡仪馆一大早误将灵车开到陈某家,称要接陈某的遗体,吓得陈母当场心脏病休克,经抢救脱离危险。而事实上,陈某却出差在外好端端地活着。因此在与殡仪馆协商无果后,陈某遂以一纸诉状将殡仪馆告上法院,要求其赔偿医药费及精神抚慰金。[4]
很明显,上述案件中原告所称的利益并未为现行法所“涵摄”,换言之,这些利益是没有被现行法赋予其“法律上之力”的,因而从严格执行现行法律来讲,这些纠纷是不能被纳入诉讼程序的。然而,另一方面,我们又不得不承认,这些利益完全不同于赌债,它们在道德上是合情合理的,而且也符合一般人的正义观念,更为重要的是这些权利在国外已为立法,尤其是司法所认可。
针对现行法律的禁锢和乏力,要想对这些利益予以司法保护,就须对我们的现行的诉讼法理论加以修正,必须要找到一种新的理论对这一问题的司法解决提供强有力的支持。诉之利益正是基于这种认识而得以修正和发展的,从过去作为防止滥诉意义上的诉之利益到现今作为诉权保护意义上的诉之利益,其概念本身亦有其不断演进,甚至嬗变的过程。因而正确认识诉之利益在当下社会背景中的恰当内含并基于此而构建一种可行的诉讼程
序,应当是一个值得深入研究的课题。因为这两个问题的解决从根本上说是符合保护公民
正当利益的现代司法理念的。当然,为取得对诉之利益的广泛认同,首先必须要在理论上阐明对这些存于法律之外的利益予以司法保护的原因所在。所以本文将首先对法律之外正当利益的客观存在及须给予其司法保护的原因进行阐述;然后对诉之利益的含义、特点作以分析,进而提出认定诉之利益的参考标准;最后从中国的司法实践出发,提出几个在司法实践中运用诉之利益解决新类型纠纷的过程中所应注意的问题。
二、给予法律之外的正当利益以司法保护的原因分析
(一)法律之外亦存有正当利益
1.权利不限于法律上的规定,法定权利不是权利的全部。[5]这一观点已被法理学所普遍认同。换言之,法律上的权利仅仅是整个权利(或说利益,下同)体系中的一部分,除此之外,亦存有正当的利益。为了更好地认清这一部分与整体的关系,有学者提出了权利的三种存在形态理论,即将权利分为“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三种。按此论述,“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三者是一个渐进的过程。其中作为价值概念的应有权利,是指人们积极追求的合乎道德的应为法律所确认和明确保护的权利。注意,这种权利实际上不一定已为现实法律所确认,但却是“应当”在目前或将来予以确认的。而法定权利则是应有权利的法律化和制度化。最后,现实权利则是法定权利实现的结果或形成的一种实有状态。[6]很显然,从价值化、法律化和实践化三个角度来认识整个权利体系,我们就必须承认在法律外亦存有正当的利益,即“应有权利”。
2. 理论是灰色的,而生活之树却常青。同理,随着社会的发展,作为一种上层建筑
的法律亦有着不可回避的滞后性。实际上,纠纷的发生不是依据实体法律设定的规范和模式,而是根据社会条件和社会生活本身的运行而出现的,我们如果承认立法与社会生活存在距离(笔者注:这是不言自明的事实),自然不能要求纠纷的形成与实体法律的规定保持一致,否则真是削足适履[7]。质言之,任何法律由于都是过于制定的,因而,肯定存在“新生的权利”。
3. 成文法总是有漏洞的。由于实体法规范的普遍性特征与事物的特殊性,立法者认
识上的局限性和社会关系的无限复杂性,法律语言本身的模糊性,决定了法律本身必然有着天生的不合目的性,不周延性,即完全有可能存在“漏列的权利。”
4.宪法权利亦是必须加以保护的。现实中针对上述案件,法院多以于法无据为由作出不予受理的裁定。然而,我们必须要注意到,在我们的法律体系中,不仅有《民法通则》、《合同法》这样的基本法,更有其上位的根本大法《宪法》。具有“法律上之力”的权利,其力之来源决不应局限于基本法,更应包括《宪法》。更重要的是,在成文法国家,宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞,避免出现法律真空。所谓法网恢恢、疏而不漏,在一定意义上正是指在一般法律的后面,还有一个最高法即宪法把关,可以避免法律漏洞的发生。[8]诚然,这种认识无疑是正确的。另一方面,虽然,在司法制度上,我们仍未真正确立宪法诉讼制度,但实践中,公民以《宪法》的名义来维护其正当权益的事件不断出现。从青岛三位中学生状告教育部到北京一老汉手持“宪法”拒绝拆迁。①这些事件都表明,无论是从维护《宪法》之权威性,使之不会成为所谓的“闲法”;还是从保护公民正当合理的权利来讲,都必须确立宪法诉讼机制。
综上,我们可以清楚地看到,在法律规定的“法定权利”之外,亦存有“应有权利”、“新生权利”、“漏列权利”和“宪法权利”等正当权利。为了克服这种缺失,一个重要的补救措施便是将人的因素(法官的自由裁量权)引入法律的运作程序,以司法者的认识来补正立法者认识之不足,使绵延的司法过程成为短暂的立法过程的逻辑延伸。[9]
(二)因上述权利而生的纠纷应纳入司法程序予以解决,进而赋予其“法律上之力”。
如果,我们承认在法律之外有正当权利的存在,那么我们必须在这些权利难以实现时,赋予其“法律上之力”。也就是说,对因各种正当权利而生的纠纷不能以于法无据而不予受理,对此,理由如下:
1. 从权利本身的概念上讲,一方面“无救济则无权利”,另一方面“无法走向和接近
救济”亦无权利。[10]能否将上述的纠纷纳入司法程序加以解决,不仅影响公民的诉权本身,亦对其实体权益有巨大影响。仅仅承认法律之外,亦存有正当权利,但却在该种权利受到侵害时不予救济,则无异于从根本上否定了这种权利的正当性。从法理学角度讲,承认权利的存在,就必须予以保护。
2. 从国家的职能来讲,对上述纠纷的司法最终解决是符合国家职责的。在现代国家
中,不仅国家力量取代了个人力量,“公力救济”取代了“私力救济”,而且,“公力救济”也被视为国家的一项职责。[11]国家及附属机器的产生和出现,是为了防止人类在无谓的冲突中归于消亡,国家产生的重要使命就在于凌驾于社会之上而调节和遏止社会冲突[12]。因而即使法律对当事人的纠纷没有纳入法律规范予以调整,但法院亦不能以此拒绝审判,因为这不符合司法以解决纠纷为宗旨的含义。正是因为此《法国民法典》中便有法官不能以无法律依据为由而拒绝审判的规定。
3. 从世界的发展趋势来看,这种纠纷也是应纳入司法程序予以解决的。从《世界人
权宣言》第8条:“任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时,都有权向有管辖权的国家法院对这种侵害行为请求实际的救济。”实际上,通过在既定法律中开列权利清单,以立法的形式来构建和完善权利保护体系决非正当权利保护的唯一方法。在法无明文规定时,司法亦负有保护正当权利的重任。对此,我们可以观照一下英美法的发展史就不难发现,可以说整个英美法的发展在一定意义上就是一个通过诉讼从而引发权利的不断生成和拓展的过程。在这个过程中法院通过个案的解决一方面实现了对公民正当权利的保护,同时又使自己赢得了声誉。对此有学者指出:“保护潜在的权利人也是判例法有着旺盛生命力的缘由”[13]。基于此,德、日等国家亦开始了类似的尝试,从而在司法实践中拓宽了法院的受案范围。如日本有关日照权的诉讼。
当然,必须认识到,从严格依法审判的角度讲,上述纠纷似乎存在“法律上的不明”,
因而在实践中要想解决纠纷必须找到一个令人信服的理由。对此我们不妨借用一下证据理论中的证明责任的概念来作以论述。我们知道,事实和法律是三段论式的判决中的两个必要前提。然而在现实际中,案件事实有时是很难查清的,或根本就不可能查清。但另一方面法院又不能以事实不明为由拒绝裁判,所以在证据理论中就产生了证明责任这一概念。从根本上讲,证明责任所针对的便是事实不明问题的处理。沿着同样的思路,由于法院亦不能以无所法律依据为由拒绝裁判,因而我们针对“法律不明”,也可找到一个解决方法——诉之利益。换言之,当纠纷无法律依据时,可凭诉之利益来予以受理。
但是,必须指出的是,承认诉之利益作为发动诉讼基础的观点,并不是否定管理权理
论的价值,而是说在传统理论不能解决问题时而适用的一种补充性理论,对此仍可借鉴证据理论中的危险领域说对法律要件分类说理论的补充作用来予以认识。
还需指出的是,由于英美法实践的是事实出发型思路,因而在英美法中上述纠纷是很
容易进入司法程序的。因而在英美法中就不需要存在诉之利益的概念。正是因为此,在美国才会出现儿子告老子,学生告老师,顾客告理发师等在我们看来是不能理解的诉讼。[14]由此,在英美法中如何防止滥诉便成为一个重要的问题。然而,在大陆法国家中由于其贯彻的是法规出发型的诉讼理念,它在诉讼启动前便以既定法律对各种纠纷予以筛选,这必然会减损对正当权利的保护范围。在实践中很有可能将那些请求对正当权利予以保护的诉讼拒之门外,也许正是基于这种认识,传统意义上的诉之利益便一反其消极的排除不当诉讼的功能,转身具有了保护公民正当权利,扩大司法保护范围的积极价值。除特别说明,下文都是在诉之利益的积极功能层面上加以展开的。
三、诉之利益概念、特点及理论研究价值之探究
在我看来,诉之利益概念的修正在一定意义上讲是“西法东进”的结果,大陆法为适
应急剧变化的社会环境,谋求对公民权利的更大保护,因而必须首先在可诉范围上打开闸门。诉之利益便是启动这扇闸门的一把重要钥匙。由于这一钥匙的提出或说其价值从消极转向积极主要是学习和参照英美法实践的结果,因而在现有的理论中对诉之利益的基本内容、特点和理论研究的价值等问题都未有深入的研究。但要使得诉之利益课题研究的深入,对上述问题又不能回避。因此,本文尝试对上述问题作如下分析。
(一) 诉之利益概念之界定
当下,对诉之利益概念进行阐述的文章并不多,但许多学者在对诉权的论述中对此也
予以了界定。以下是几种较有代表性的论点。
江伟教授认为,诉之利益是指民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时,需要运用
民事诉讼予以救济的必要性。[15]左卫民教授亦持这种观点。[16]

关于在委属建筑设计研究院(室)试行技术经济责任制的规定

国家教育委员会


关于在委属建筑设计研究院(室)试行技术经济责任制的规定

1985年8月26日,国家教委


我委所属各建筑设计研究院(下简称“设计院”)及建筑设计室(下简称“设计室”)自1979年陆续恢复或建立以来,已发展成为拥有将近700名职工的、高中级技术人员比例较大的、能够承担校内校外设计任务的一支技术队伍。几年来,各设计院(室)一直以高等学校的教学、科研用房及生活用房为主攻方向。各设计院在承担设计任务的同时,还结合设计工作完成了一定的土建教学与科研任务,使土建系的教学与科研工作更加密切地与生产实践相结合;今后还应积极参加社会上一些重要工程的设计,以进一步提高设计水平。
目前在设计院(室)的管理工作上存在的主要问题是:各设计院一方面领取事业费,一方面又收取部分工程的设计费;该收的一部分设计费未收,该上交主管部门的未上交。各设计室则一般还都按纯事业单位进行管理,未收设计费。在内部管理上,多数设计室还未实行承包经济责任制,设计人员的积极性还未充分调动起来。这些都是与当前改革的形势不相适应的。
为了进一步调动学校、设计单位及广大设计人员的积极性,提高工效,提高设计水平,根据国务院国发〔1984〕123号《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》及国家计委、财政部、劳动人事部计设〔1983〕1022号《关于勘察设计单位试行技术经济责任制的通知》,现就委属各设计院(室)试行技术经济责任制的有关问题作如下规定:
一、委属各设计院在学校中按部、处、系一级单位建制;各设计室按基建处下的科一级单位建制。
二、各设计院(室)均执行技术经济责任制,即对外收取设计费,对内实行承包经济责任制。各设计院(室)对所承担的全部校内、校外设计任务均收取设计费,并从设计费收入中支付原由教育事业费开支的费用。
三、各设计院承担校内、校外工程设计时,均按国家计委颁发的全国统一取费标准取费。设计室的主要任务是承担本校工程的设计,有余力时也可以承担少量校外工程的设计,承担校内、校外工程设计时均按全国统一取费标准取费。
四、为了便于各设计院所在学校土建类其他系及专业(如道路、桥梁、给排水、暖通、水工等)的教学与科研工作密切联系实际,这些系和专业可以从事设计的,报经我委进行资格认证以后,也可以对内对外承担一定的设计任务,并纳入设计院的业务范围。收取的设计费应纳入设计院的总收入,并按设计院的统一分成办法上交并留用。
五、从设计院(室)的总收入中扣除实际支出的事业费(包括原由教育事业费开支的费用)、3%的工商税及10%的业务技术开发费〔用于本院(室)的标准设计、业务建设、技术情报及人员培训等〕后即为盈余。盈余的5%上交我委基建局,主要用于组织编制本行业的标准、定额、规范和评选优秀设计等活动;95%由设计院(室)留成和上交学校。
对于设计院,盈余的50%上交学校作为校长基金及设计院更新大型装备之用,45%由设计院留成,并按4∶3∶3的比例安排生产发展基金、职工集体福利基金及个人奖励基金。
设计室的规模较小,完成生产任务有一定局限,因此,盈余部分的95%如何分成,由学校基建处报请学校领导根据具体情况研究确定,并报我委备案。设计室的留成部分,仍按上述4∶3∶3的比例安排。
设计院(室)发给设计人员个人的奖金必须与个人完成设计的数量质量挂钩,不搞平均主义。要加强思想政治工作,控制奖金发放的数量。
设计院(室)是学校的一个事业单位,由于尚未全面实行企业化管理,其办公、生活用房及职工福利附属用房等仍由学校统一安排。在留成部分的使用上,学校应给设计院(室)以较大的自主权。
六、各设计院(室)对内执行承包经济责任制的关键是要建立并健全计划管理、技术管理及岗位责任制等项制度,并制定进行内部考核的各项技术经济指标。各设计院(室)的管理制度、考核指标、全年设计生产计划、教学工作计划及科研计划等均应及时报我委备案。
七、本规定自1985年7月1日起试行。



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