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云南省土地管理实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 02:13:42  浏览:8894   来源:法律资料网
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云南省土地管理实施办法

云南省人大常委会


云南省土地管理实施办法
云南省人大常委会


(1994年6月2日云南省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1994年6月2日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 土地的所有权和使用权
第三章 土地的利用和保护
第四章 国家建设用地
第五章 乡(镇)村建设用地
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为实施《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)和《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 土地是国家的宝贵资源和重要资产,十分珍惜和合理利用土地,切实保护耕地,是我国必须长期坚持的国策。各级人民政府必须加强土地管理,维护土地的社会主义公有制,保护、开发土地资源,制止乱占耕地和滥用土地的行为。
第三条 本办法适用于云南省行政区域内一切从事使用、管理土地的活动,任何单位和个人都必须执行《土地管理法》、《实施条例》和本办法。
第四条 省人民政府土地管理部门主管全省土地的统一管理工作。自治州、省辖市、县、市(区)人民政府的土地管理部门主管本行政区域内土地的统一管理工作。
乡(镇)人民政府负责本行政区域内的土地管理工作,根据工作需要,设立土地管理机构或者配备土地管理人员。
第五条 县级以上人民政府土地管理部门的主要职责是:
(一)宣传、贯彻执行国家有关土地的法律、法规;
(二)统一管理本行政区域内的土地资源、土地市场和城乡地籍、地政工作;
(三)编制土地利用和土地后备资源开发的规划、计划;
(四)统一审核、征用、划拨建设用地,负责土地使用权出让的组织、协调、审查报批和出让方案的落实;
(五)处理土地权属纠纷,实施土地监察。
第六条 对执行《土地管理法》、《实施条例》和本办法有显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府给予表彰和奖励。

第二章 土地的所有权和使用权
第七条 土地所有权和使用权的确定,依照《土地管理法》和《实施条例》的规定执行。
土地的所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第八条 国有土地使用证、集体土地所有证和集体土地建设用地使用证,统一由县级以上人民政府核发。
第九条 土地所有权和使用权争议,按《土地管理法》第十三条和《实施条例》第八条的规定处理。

第三章 土地的利用和保护
第十条 县级以上人民政府土地管理部门应当会同有关部门编制土地利用总体规划,经同级人民政府审核后,报上一级人民政府批准执行。
乡级的土地利用总体规划,由乡级人民政府编制,报县级人民政府批准执行。
土地利用总体规划的变更,须经原批准机关批准。
第十一条 县级以上人民政府土地管理部门应当按照国家统一规定,会同有关部门组织本行政区域内的土地调查统计,并进行土地利用的动态监测。土地调查统计数据,不得擅自更改。
第十二条 下列用地予以重点保护:
(一)经国务院和省人民政府批准划定的自然保护区、风景名胜区、重要地质遗迹、文物保护区域内的土地;
(二)铁路、公路、机场和水利、电力工程等重要设施用地;
(三)重要的军事设施、科学实验基地和学校用地;
(四)经县级以上人民政府批准划定的基本农田保护区以及名、特、优农产品和城市蔬菜生产基地。
本条规定的重点保护用地,任何单位和个人不得随意改作他用。国家建设必须占用的要从严控制,并经州(市)以上人民政府审批。法律另有规定的除外。
第十三条 各级人民政府应当按照土地利用总体规划在有利于绿化造林、生态平衡和水土保持的前提下,鼓励、支持集体和个人按有偿使用的原则开发荒山、荒地、滩涂和零星、闲置、废弃的土地。禁止毁林开荒。
第十四条 开发国有荒山、荒地、滩涂用于农、林、牧、渔生产的,依照下列权限批准:
(一)一次性开发1000亩以下的,由县(市)人民政府批准;
(二)一次性开发超过1000亩、不满5000亩的,由自治州、省辖市人民政府批准;
(三)一次性开发5000亩以上、不满10000亩的,由省人民政府批准。
开发土地用于非农业建设的,按本办法第四章、第五章的有关规定办理。
第十五条 经批准使用耕地或者其他有收益的土地进行非农业建设,未经原批准机关同意,超过1年未使用的,征收该地年产值4倍的荒芜费;超过2年未使用的,征收该地年产值4倍的荒芜费,并收回用地单位的土地使用权,注销土地使用证。
经批准用于非农业建设的耕地或者其他有收益的土地,挖了基沟或者砌了石脚、围墙,闲置荒芜的,按本条第一款的规定处理。
国有土地荒芜费由县(市)人民政府土地管理部门征收,集体土地荒芜费由乡(镇)人民政府征收,荒芜费用于土地的开发整治,不得挪作他用。
集体或者个人联产承包经营的耕地,除国家批准建设必须依法征用的外,不得随意变动。因怠于耕作,弃耕荒芜超过1年的(轮歇地除外),由农村集体经济组织收回土地使用权,发包给有经营能力的集体或者个人耕种。
第十六条 经批准在土地上采矿、取土、挖沙、烧砖的,土地使用后,由用地单位或者个人按照国务院《土地复垦规定》的要求负责复垦,由县级以上人民政府土地管理部门会同有关部门对复垦的土地进行检查验收,恢复利用。
第十七条 修建公墓、陵园和特殊原因建坟的,要统一规划,严格控制,经过批准。应当利用荒山荒地,禁止占用耕地、林地。
第十八条 城市、乡(镇)村建设用地规划,应当与改造旧城、旧村镇结合起来,充分利用原有的宅基地和空闲地。
第十九条 按照《土地管理法》第十九条规定收回土地使用权的国有土地,由土地管理部门按本办法规定的审批权限报县级以上人民政府批准,注销国有土地使用证。
收回的国有土地,按规定的审批权限,划拨或者出让给符合用地条件的单位、个人使用,也可暂借给农民有偿耕种。不准在暂借耕种的土地上建永久性建筑物和种植多年生作物,国家建设需要时,应当按时交还。交还时有青苗的,付给青苗补偿费。

第四章 国家建设用地
第二十条 国家建设用地,采取划拨国有土地使用权和出让国有土地使用权两种方式提供。国家机关、武装部队、人民团体、事业单位建办公房和住宅的用地、公共设施、公益事业和国家投资的工业建设用地,采用划拨方式供应;其他建设用地,采用国有土地使用权出让的方式供应。

国家建设需要征用集体所有土地或者使用国有土地的,必须是经过批准列入国家固定资产投资计划的建设项目或者国家准许建设的其他项目。
第二十一条 国家建设征用土地,由县级人民政府土地管理部门统一组织办理征地手续。
经批准的用地,用地单位不得擅自改变用途。非改变不可的,必须重新办理报批手续。
在城镇国有土地上新建、改建、拆迁房屋和其他设施,需要变更土地的原用途或者土地使用权的,应当到土地管理部门办理变更登记手续。
第二十二条 国有农、林、牧、渔场和水利单位,利用本单位使用的土地从事非农业建设(包括职工建房)的,按照本办法第二十三条的规定办理报批手续。
第二十三条 划拨、征用土地,出让国有土地使用权和农业水利建设使用集体土地的审批权限:
(一)耕地3亩以下,其他土地10亩以下的,由县级人民政府批准,并报自治州、省辖市人民政府备案。每次批准征用的耕地和其他土地的总数不得超过10亩。
(二)耕地超过3亩、在10亩以下,其他土地超过10亩、在100亩以下的,由自治州、省辖市人民政府批准,并报省人民政府备案。每次批准征用的耕地和其他土地的总数不得超过100亩。
(三)耕地超过10亩、不满1000亩,其他土地超过100亩、不满2000亩的,由省人民政府批准。省人民政府每次批准征用的耕地和其他土地的总数不得超过2000亩。
第二十四条 征用土地的土地补偿费标准:
(一)征用菜地、水田,按该耕地被征用前3年平均年产值(下同)的6倍补偿;经济作物地、园地、鱼塘、藕塘、苇塘按5倍补偿;雷响田、旱地、经济林地按4倍补偿;轮歇地、竹林地、牧场、草场按3倍补偿。
(二)征用耕种3至5年的开垦荒地,按旱地补偿标准补偿;征用耕种3年以下的开垦荒地,按上年产值的3倍补偿,并赔偿开发投资。
(三)征用集体打谷场、晒场等生产用地,按原土地类别的补偿标准和建场的工本费补偿。
(四)国家建设划拨国有农、林、牧、渔场土地的补偿标准,按本条的规定办理。
征用无收益的土地,不予补偿。
第二十五条 征用土地的安置补助费标准:
(一)被征地单位人均耕地(包括自留地,下同)在1亩或者人均菜地在5分以上的,每个需要安置的农业人口的安置补助费为被征耕地、菜地每亩年产值的2倍。被征地单位人均耕地不足1亩或者人均菜地不足5分的,每个需要安置的农业人口的安置补助费为被征耕地、菜地每亩年
产值的3倍。每亩耕地、菜地的安置补助费,最高不得超过其年产值的10倍。
(二)征用园地、鱼塘、藕塘的安置补助费,为该地、塘每亩年产值的5倍。
(三)国家划拨国有农、林、牧、渔场土地的安置补助费,为该地每亩年产值的3倍。
征用集体的宅基地、林地、新开垦的耕地以及划拨国有土地的,不予支付安置补助费。
需要安置的农业人口数(不包括开始协商征地方案后迁入的户口),按照被征用耕地数除以征地前人均耕地数计算。
第二十六条 依照本办法第二十四条、第二十五条的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能保持群众原有生活水平或者土地已被征完以及征地后人均耕地不足1分的,经省人民政府批准,可以适当增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过被征用土地年产值
的20倍。
第二十七条 征用土地上有附着物的,按下列标准支付补偿费:
(一)被征用土地上有青苗的,一般不得铲除,确需铲除时,均按当季一茬实际产值补偿。
(二)被征用土地上的房屋,需要拆迁的,采取产权调换、作价补偿,或者产权调换和作价补偿相结合的形式进行补偿。产权调换的面积按照所拆房屋的建筑面积计算。作价补偿的金额按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新计算。
(三)被征用土地上的坟墓拆迁、零星树木(包括果树)、特种经济作物的补偿标准,由州(市)人民政府规定。
(四)土地管理部门发出征地通知后建造的地上附着物和地下设施,不予补偿。
第二十八条 征用城市近郊区菜地的,应当交纳新菜地开发基金,由自治州、省辖市、县(市)人民政府统一管理,专款专用。昆明市西山区、官渡区每亩交纳20000元;昆明市其余各县及东川市、县级市和州人民政府、地区行政公署所在地的县(市)每亩交纳15000元;其
他县每亩交纳10000元。省人民政府根据物价变动情况,可以对新菜地开发基金的交纳数额进行调整。
占用耕地,从事非农业建设的,按国家规定缴纳耕地占用税。
第二十九条 经批准征用集体耕地的,按规定调减农业税。征用土地时,未收获当年作物的,当年调减;已收获的下年调减。
第三十条 因国家建设征用土地造成多余劳动力的安置,按《土地管理法》第三十一条的规定办理。需要由农业人口转为非农业人口的,由省人民政府制定具体办法。
第三十一条 国家建设征用土地的各项补偿费和安置补助费,除被征土地上属于个人的附着物和青苗补偿费付给本人外,其余费用归被征地单位集体所有,专户存入银行,用于被征地单位发展生产和安排多余劳动力就业以及不能就业人员的生活补助,任何单位和个人不得占用或者挪用

土地补偿费和安置补助费,由当地土地管理部门监督使用。

第五章 乡(镇)村建设用地
第三十二条 乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业建设使用土地的审批权限,按本办法第二十三条的规定执行。其补偿办法由省人民政府制定。
第三十三条 农村居民建住宅,应当使用原有的宅基地和空闲地。使用耕地的,经乡级人民政府审核后,报县级人民政府批准;使用原有的宅基地、村内空闲地或其他非耕地的,由乡级人民政府批准,报县土地管理部门备案。
第三十四条 农村居民宅基地用地面积,按以下标准执行:
(一)城市近郊区,人均占地不得超过20平方米,每户最多不得超过100平方米;
(二)坝区人均占地不得超过30平方米,每户最多不得超过150平方米;
人均耕地较少地区的农村居民宅基地面积,在上述标准内从严控制;山区、半山区、边疆和少数民族地区的农村居民宅基地标准,可以适当放宽。具体执行标准,由州(市)人民政府根据实际情况制定,报省人民政府备案。
原宅基地面积已达标准,又申请宅基地的,不予批准。
居民迁居拆除房屋后腾出的宅基地,必须限期退还,不得私自转让。
经批准使用的宅基地,超过两年不使用的,由原批准部门收回土地使用权。
第三十五条 在无商品房出售和不能统一建房的城镇,非农业户口居民确需自建住宅的,须经县级人民政府批准,按户口在册人口计,每人占地不超过15平方米,4口以上每户最多不超过60平方米。人少地多的边疆民族地区、高寒山区可以适当放宽,具体执行标准,由州(市)人
民政府根据实际情况制定,报省人民政府备案。

第六章 法律责任
第三十六条 采取荒废耕地、虚报人口数量、冒名顶替申报用地、隐瞒土地类别、化整为零等手段骗取批准,非法占用土地建住宅或者从事其他建设的,按《实施条例》第三十六条的规定处理。
第三十七条 不按批准的位置或者不按批准的用途使用土地的,限期拆除或者没收地上建筑物,收回土地使用权。
第三十八条 被征地单位无理阻挠征地,拒不交出土地的,由县级以上土地管理部门责令其限期交出土地,逾期仍不交出土地的,由县级以上人民政府组织有关部门强行征用。
第三十九条 在开发土地中,因防治措施不力,造成水土流失破坏耕地的,除责令其限期治理外,并处每亩年产值2至5倍的罚款。
第四十条 擅自占用耕地修建坟墓、倾倒废弃物等破坏土地资源的,限期恢复,并处以每平方米15元以下罚款。
第四十一条 在土地的所有权、使用权争议解决之前,擅自改变土地现状的,由县级以上人民政府土地管理部门责令其限期恢复,造成损失的,应予赔偿。
第四十二条 罚没款一律上交同级财政。收取罚没款时必须使用财政部门统一印制的票据。
第四十三条 国家工作人员,在土地管理工作中滥用职权、弄虚作假、玩忽职守、行贿受贿、敲诈勒索的,视情节轻重,没收非法所得,并由所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十四条 私营企业、个体工商户使用土地的管理办法,由省人民政府另行规定。
第四十五条 地区行政公署在土地管理工作中,行使与自治州人民政府同等的管理职责和审批权限。
第四十六条 本办法具体应用问题,由省人民政府土地管理部门负责解释。
第四十七条 本办法自公布之日起施行。云南省第六届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于1987年2月16日通过的《云南省土地管理实施办法(试行)》同时终止执行。



1994年6月2日
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关于印发《科技工作者科学道德规范(试行)》的通知

中国科学技术协会


关于印发《科技工作者科学道德规范(试行)》的通知

科协发组字〔2007〕33号


各全国学会、协会、研究会,各省、自治区、直辖市科协,新疆生产建设兵团科协:

为弘扬科学精神,加强科学道德和学风建设,充分发挥各全国学会和各省区市科协的作用,推动科学道德和学风建设工作规范化、制度化,营造和谐民主、奋发拼搏、团结协作、公正公平的学术氛围,培养科技创新人才,加强科技工作者队伍建设,中国科协常委会科技工作者道德与权益专门委员会制定了《科技工作者科学道德规范(试行)》(以下简称《规范》),经中国科协七届三次常委会议审议通过。现将《规范》印发给你们,请结合本学会和各地实际,认真贯彻执行。科学道德建设是一项长期而艰苦细致的工作,在工作中,注意做好以下工作:

一、大力开展宣传教育。加强科学道德和学风建设,教育是关键。要充分认识学习宣传《规范》的重要性,面向学会会员和广大科技工作者开展宣传教育活动,提高对加强科学道德和学风建设重要意义的认识,引导科技工作者把《规范》作为从事科研工作的基本行为准则。

二、成立专门机构,狠抓落实。各全国学会和各省区市科协要成立科学道德专门委员会,结合工作实际,确定工作职责,制定工作计划,研究具体措施,负责科学道德和学风建设工作。按照《规范》要求,引导广大科技工作者加强道德自律,推动科学道德的教育与宣传工作,认真监督和调查处理学术不端行为。

三、总结经验,妥善处理投诉举报。在执行《规范》过程中,要广泛听取科技工作者及有关部门的意见和建议。要及时总结经验,注意了解科学道德和学风建设工作中出现的新情况、新问题,做好个案分析,树立先进典型。会同有关部门和单位认真处理投诉举报,逐步完善学术不端行为处理机制。

四、逐步建立诚信档案,对学术不端行为进行通报。要加强调查研究,按照《规范》要求对学术不端行为进行界定。建立会员和科技工作者诚信档案,对确定为学术不端行为的重要事件要备案,并向中国科协报告。

请你们将本单位负责科学道德和学风建设工作的办事机构人员名单和联系方式,于2007年7月20日前报中国科协。

联系地址:北京市复兴路3号中国科协组织人事部(100863)
联 系 人:岳文彬 解 欣
电 话:(010)68578091 68526144
传 真:(010)68578091
电子信箱:yuewenbin@cast.org.cn

附件:《科技工作者科学道德规范(试行)》

二○○七年六月二十二日


附件
科技工作者科学道德规范(试行)
(2007年1月16日中国科协七届三次常委会议审议通过)
第一章 总则
第一条 为弘扬科学精神,加强科学道德和学风建设,提高科技工作者创新能力,促进科学技术的繁荣发展,中国科学技术协会根据国家有关法律法规制定《科技工作者科学道德规范》。
第二条 本规范适用于中国科学技术协会所属全国学会、协会、研究会会员及其他科技工作者。
第三条 科技工作者应坚持科学真理、尊重科学规律、崇尚严谨求实的学风,勇于探索创新,恪守职业道德,维护科学诚信。
第四条 科技工作者应以发展科学技术事业,繁荣学术思想,推动经济社会进步,促进优秀科技人才成长,普及科学技术知识为使命,以国家富强,民族振兴,服务人民,构建和谐社会为己任。
第二章 学术道德规范
第五条 进行学术研究应检索相关文献或了解相关研究成果,在发表论文或以其他形式报告科研成果中引用他人论点时必须尊重知识产权,如实标出。
第六条 尊重研究对象(包括人类和非人类研究对象)。在涉及人体的研究中,必须保护受试人合法权益和个人隐私并保障知情同意权。
第七条 在课题申报、项目设计、数据资料的采集与分析、公布科研成果、确认科研工作参与人员的贡献等方面,遵守诚实客观原则。对已发表研究成果中出现的错误和失误,应以适当的方式予以公开和承认。
第八条 诚实严谨地与他人合作,耐心诚恳地对待学术批评和质疑。
第九条 公开研究成果、统计数据等,必须实事求是、完整准确。
第十条 搜集、发表数据要确保有效性和准确性,保证实验记录和数据的完整、真实和安全,以备考查。
第十一条 对研究成果作出实质性贡献的专业人员拥有著作权。仅对研究项目进行过一般性管理或辅助工作者,不享有著作权。
第十二条 合作完成成果,应按照对研究成果的贡献大小的顺序署名(有署名惯例或约定的除外)。署名人应对本人作出贡献的部分负责,发表前应由本人审阅并署名。
第十三条 科研新成果在学术期刊或学术会议上发表前(有合同限制的除外),不应先向媒体或公众发布。
第十四条 不得利用科研活动谋取不正当利益。正确对待科研活动中存在的直接、间接或潜在的利益关系。
第十五条 科技工作者有义务负责任地普及科学技术知识,传播科学思想、科学方法。反对捏造与事实不符的科技事件及对科技事件进行新闻炒作。
第十六条 抵制一切违反科学道德的研究活动。如发现该工作存在弊端或危害,应自觉暂缓或调整、甚至终止,并向该研究的主管部门通告。
第十七条 在研究生和青年研究人员的培养中,应传授科学道德准则和行为规范。选拔学术带头人和有关科技人才,应将科学道德与学风作为重要依据之一。
第三章 学术不端行为
第十八条 学术不端行为是指,在科学研究和学术活动中的各种造假、抄袭、剽窃和其他违背科学共同体惯例的行为。
第十九条 故意做出错误的陈述,捏造数据或结果,破坏原始数据的完整性,篡改实验记录和图片,在项目申请、成果申报、求职和提职申请中做虚假的陈述,提供虚假获奖证书、论文发表证明、文献引用证明等。
第二十条 侵犯或损害他人著作权,故意省略参考他人出版物,抄袭他人作品,篡改他人作品的内容;未经授权,利用被自己审阅的手稿或资助申请中的信息,将他人未公开的作品或研究计划发表或透露给他人或为己所用;把成就归功于对研究没有贡献的人,将对研究工作作出实质性贡献的人排除在作者名单之外,僭越或无理要求著者或合著者身份。
第二十一条 成果发表时一稿多投。
第二十二条 采用不正当手段干扰和妨碍他人研究活动,包括故意毁坏或扣压他人研究活动中必需的仪器设备、文献资料,以及其他与科研有关的财物;故意拖延对他人项目或成果的审查、评价时间,或提出无法证明的论断;对竞争项目或结果的审查设置障碍。
第二十三条 参与或与他人合谋隐匿学术劣迹,包括参与他人的学术造假,与他人合谋隐藏其不端行为,监察失职,以及对投诉人打击报复。
第二十四条 参加与自己专业无关的评审及审稿工作;在各类项目评审、机构评估、出版物或研究报告审阅、奖项评定时,出于直接、间接或潜在的利益冲突而作出违背客观、准确、公正的评价;绕过评审组织机构与评议对象直接接触,收取评审对象的馈赠。
第二十五条 以学术团体、专家的名义参与商业广告宣传。
第四章 学术不端行为的监督
第二十六条 中国科学技术协会常务委员会科技工作者道德与权益专门委员会负责科学道德与学风建设的宣传教育,监督所属全国学会及会员、相关科技工作者执行科学道德规范情况,建立会员学术诚信档案,对涉及学术不端行为的个人进行记录,向中国科学技术协会通报。
第二十七条 调查学术不端行为应遵循合法、客观、公正原则。应尊重和维护当事人的正当权益,对举报人提供必要的保护。在调查过程中,准确把握学术不端行为的界定。
第二十八条 中国科学技术协会常务委员会科技工作者道德与权益专门委员会重视社会监督,对学术不端行为的投诉,委托相关学会、组织或部门进行事实调查,提出处理意见。



行政赔偿责任的构成特征(下)


马怀德
三、行政侵权的行为特征二
违法或过错行为是构成国家承担赔偿责任的必要条件之一。若执行职务
行为合法或无过错,并不引起行政赔偿责任。而是我们通常所说的补偿责任。那么什么是违法或过错呢?二者是否可以合一或完全分离呢?
(一)违法与过错在各国法律中的表述。

奥地利国家赔偿法表述为"故意或过失违法侵害他人财产人格权"时,国家负损害赔偿责任。这里违法是指超越职权,适用法规错误,或不适用法规以及违反公序良俗、滥用裁量行为。形式上包括作为与不作为。原捷克斯洛伐克1969年法律则将违法定义为"违反法律并可以被撤销的决定。"瑞士1958年法律第3条规定"对于公务员在执行公职活动中对第三人因违法造成的损害,不论公务员有无过错,均由联邦承担责任。"违法的形式既可以是作为,也可以是不作为,公务员行为违反内部业务规定造成他人损害,且该内部规定是为了避免公务员执行职务时发生损害而设,而公务员行为与损害间又有因果关系,仍应视为违法。法国则认为违法与过错是紧密相连的概念,国家承担行政赔偿责任,以存在公务过错为条件。公务过错通常包括滥用职权、不执行公务、公务实施不良、或延迟,而违法仅指客观上侵犯既定事项、无适当管辖权、滥用自由裁量权、违反程序。在这里,公务过错的作用在于决定行政主体的赔偿责任,保护当事人的合法权益,而违法原则的作用在于审查行政行为合法性,保证法治原则的实现。诉讼性质也不一,前者是完全管辖之诉中的损害赔偿之诉,而后者是撤销之诉中的越权之诉。在行政机关对重过错负责的情况下,违法不一定构成重过错,不产生赔偿责任。公务过错的范围远远超出违法行为。德国则以"违反职责"为赔偿要件之一。法院将公职义务作了较宽泛的解释,凡是公职人员违反在内部关系中相对于国家承担的义务和外部关系中对公民承担的义务,包括违背善良风俗和诚信原则均构成违反职责。违反公职责任表现于以下方面:提供错误消息,不作为延迟,滥用或非法行使自由裁量权等。日本国家赔偿法也以公务员"故意或过失"加害他人为赔偿要件,可以说是双重要件。所谓违法,理论上有广狭义及折衷观点,近来以折衷说占优势。认为违法不仅违反严格意义上的法规,凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实上的职务行为,亦应认为是违法。包括尊重人权原则、权力不得滥用原则、诚信原则、维护公序良俗原则等,欠缺客观正当性的行为,也应视为违法,但在自由裁量范围内,不属于违法。在日本由于过错难以确定,学者们主张"过错客观化"将过失与违法融于一体。消除了公共官员的个人主观因素,建立了一种比个人过失标准更高的管理标准,只要公务员行为低于抽象的管理标准,则被界定为过失。违法性和过失统一在一起。美国和英国比较强调国家赔偿责任中的过错条件,根据联邦法第1346条b项规定,任何公民的公务员执行职务时,因过失、不法行为或不作为导致身体财产损失,可以向国家请求赔偿。

从各国立法表述和学术见解看,多数国家主张以过错和违法并列作为双重赔偿条件看待,如奥地利、德国,在有些国家重过错要件,轻违法要件。如在法国以公务过错为赔偿的条件,如果行为违法但无过错则不一定产生赔偿责任。而违法只解决撤销之诉中的越权之诉,不适用于赔偿之诉,所以过错将违法吸收了;有些国家则主张将过错与违法合二为一。如日本强调过错客观化,违法性与过错合二为一;还有些国家认为违法是赔偿主要条件,过错有无不影响赔偿成立
,在瑞士、意大利、比利时,国家赔偿不以公务员过错为条件,只要有违法行为存在,国家就负责任。之所以出现如此众多的类刑,我认为原因有两个:一是对违法和过错的理解不一致,如在德国,将违法理解得很宽,而在法国则理解得较窄,这就自然形成了各国立法或实践中对违法还是过失的适用侧重点不同;二是对过错(或过失)的认识标准分为主客观两种,如法国、日本倾向于客观化,而奥地利、美国则倾向于主观形态。
(二)过错与违法的含义冲突及选择

由于过错与违法的含义并不完全重合,适用中暴露出许多问题,诸如以过错为赔偿要件,还是以违法为要件,或者两者兼为要件。我认为,就目前大多数国家对这两个概念的理解而言,将过错或违法单一地作为赔偿要件是不适当的。仅以传统意义上的违法为标准,如果有过失行为,但并未违反法律规范,国家是否就不为此承担责任了?同样,如果某行为明显违法,但只是违反程序法或形式要件有瑕疵,但并未造成什么损害,国家是否也要承担责任。例如,某一伙人聚众赌博,被公安机关查获,在押解案犯回公安机关讯问时,因人多车少,公安人员和被押解人分别在驾驶室和车厢中,途中一人跳车欲逃,不幸坠车身亡。此案仅以违法为赔偿责任的构成要件,而不考虑过失与否,显然公安机关及公安人员的行为并不违法,国家也不应赔偿。但因此不赔又是显失公平的,因为在被押解人已被控制,失去了人身自由的情况下,公务员未尽到职务上的必要注意义务,致使该人跳车身亡,公务员显然是有过失的,国家应当承担一定的赔偿责任。如果以过错为单一的赔偿要件,则与民法没有任何区别了。但是判断职务行为的过错要比民事侵权行为复杂得多,既有来自行政裁量权方面的困难,也有法律已明确规定了国家机关义务的困难。

由此观之,我认为单一的过失或违法标准很难适用于具体的赔偿实践。然而,用双重标准也为司法实践带来一些困难,所以必须寻找一种可以代替它们的新标准。从各国做法看,似有两条路可以选择:

1.扩大违法性的理解。传统意义上的违法仅指违反严格意义上的法律规范,但这种理解对于解决赔偿问题失之过窄,应扩张理解。就象法国一样,违法除指违反严格意义上的法规外,还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。这样,有利于我们解决诸如看守人员打骂犯人、警察侮辱被讯问人等职务侵权行为,因从表面上看对这些行为虽没有严格意义的法律加以规范,但违反了尊重人权的原则,违反了诚信原则,可以视为之广义违法行为而要求国家负责。

2.过失客观化。如果以过失为主要赔偿标准,根据常人对过失的理解,大多都将过失行为限定于"行为人主观意识有故意或疏忽及放任的范围内"。然而行政侵权行为以国家机关或公务员为侵权人,其主观意志外化表现并不明显,要求受害人在诉讼中证明侵权人的主观状态是很难的,所以出现了"过失客观化"趋势。我认为这种"过失客观化"趋势是弥补过失标准的主观色彩过浓的结果,因而是解决国家赔偿法的一个较积极趋势。所谓客观化就是不考虑行为人的主观心理状态,只看他是否违反了客观的注意义务,这种客观的注意义务由法律逐渐明确下来,同是采用过失推定原则,并将过失视为执行公务的瑕疵。
(三)违法或过失的特例
由于违法、过失标准、范围理解存在差异,因此实践中对某些行为是否构成违法或过失也难以把握。
1.自由裁量权行为

行使自由裁量权能否构成违法或过错呢?答案是肯定的。在德国,如果裁量决定违背了依法裁量的原则、如违背了比例适当原则、或滥用自由裁量权、或超越裁量权,均可视为违背公职义务,行使裁量权的机关应当承担赔偿责任。奥地利则将滥用裁量权视作违法,裁量不当的行为不认为是违法。根据我国行政诉讼法,显失公正的处罚行为及滥用职权均构成违法行为,也就是说,行使自由裁量权的行为必须达到滥用明显失去公正性的程度,国家才承担责任。一般的偏轻偏重的自由裁量行为不被视为违法。例如,核发许可证行为多属于自由裁量行为,公务员如基于条件不齐备,材料不全等原因不发许可证应视为正当的自由裁量行为,国家不负责任。如果这些行为出于个人恩怨或借机索贿或超期不予决定、不答复,则应视为滥用自由裁量权或超越裁量权,构成违法行为,造成损失的,国家应予赔偿。
2.不作为

在多数国家,行政机关的不作为均构成违法行为,但不作为的违法,必须从法律上作为义务为条件。例如,警察应采取保护或排除危险的措施而没有采取的或拖延懈怠的,受害人有权请求国家赔偿因此造成的损失。由于这一领域自由裁量问题比较突出,所以法院在这方面定的标准也很高。在德国,目前还没有一个明确的案例确定由于公共机关不作为而应负的责任。如果公共机关由于延误而没有作出紧急决定,该机关应负责任。国家机关不在合理的时间办理有关申请,则应对此造成的损害承担责任,通常不作为违法与自由裁量权是紧密相关的。例如,原告的家被一伙强盗抢劫,而这些强盗的行动警察事先是完全知道的,但警察依其自由裁量权没有采取必要的措施予以制止,在这种情况下,原告完全有权从国家那里得到赔偿。
3.错误信息和指导行为

由于政府错误信息和指导行为遭受损害,他能否就此提出赔偿请求呢?这在不同的国家有不同的做法。在德国,如果国家机关在某产品警告中劝告不要购买或食用某特别指明的商品,而这种警告又通过新闻媒介传播出去,那么国家的这种警告和劝告已构成公权力行为,国家应当对此承担责任。日本法院在一个案例中虽承认国家行政指导行为可能引起国家赔偿责任,但必须是以行政指导机关与受害人之间存在法律的因果关系前提。如果原告由于按照市场政府当局的错误劝告而买一些设备,准备开办一个游艺室,而后来该官员又拒绝原告开办这个游艺室,那么原告有权从市政当局取得赔偿。所有政府指导劝告赔偿案例表明,只要政府指导、劝告错误,即构成违法,对此类行为造成的损害,国家应当负责赔偿。
4.错误的批准许可行为

公民因政府错误的批准建筑起的房屋,后被确认违章建筑并折除,国家是否对这种错误的批准行为负责赔偿呢?错误的批准或有过失的许可行为应当被视为是违法行为,因此造成的损害由错误行使许可权的机关承担,而不能由听从了政府意见无过失的公民个人承担。
(四)违法行为是构成我国行政赔偿责任的重要条件之一
我国国家赔偿法公布之前,大多数涉及国家赔偿的法律规定都采用了"侵权"这个概念。"侵权"的含义究竟是什么?与"违法"有何关系呢?

"侵权"概念本身就含有"非法干涉别人,损害其权益"的意思。民法上,权利被侵犯并造成损害的事实本身就说明了侵害行为的违法性。所以尊重权力,诚实信用公序良俗等法律原则被作为确定民事侵权行为违法性的标准。国家赔偿责任中的侵权事实上是广义的违法,只是公民权益是法律所保护的,而国家及公务员的加害行为法律所禁止,那么一旦发生侵害,国家就应承担责任。日本学者也认为,国家赔偿法上的违法性,毋宁看作是民法上权利侵害的翻版。那么,为什么我国立法用侵权概念而不用违法呢?这与国家法律用语言习惯有关,同时也与"违法"一词表面含义的局限性有关。如前所述,传统意义上的违法,仅指违反严格意义上的法律、条文,而不包括一些法律原则。但侵权责任的构成并不仅仅以狭义违法为条件,还包括广义违法,即违反法律原则的过失行为,因此,用"侵犯"一词概括广义上的违法行为是恰当的,在当时也符合我国立法语言习惯。

国家赔偿法公布后,为了便于理解和实际操作,有关"违法"与"侵权"概念上的混乱应当澄清,国家赔偿的构成要件也应当一致。根据国家赔偿法的规定,我国行政赔偿责任必须以行政机关及其工作人员违法行使职权为前提,即"违法原则"是国家赔偿的归责原则。如何理解违法原则呢?首先,违法是指行政机关及工作人员行使职权对所作的行为违反法律法规规定,这里的法律为全国人大及常委会制定发布的规范性文件,法规包括行政法规和地方性法规。至于违反规章或规章以下行为是否属于违法,则可参照行政诉讼法有关规定予以理解,即与法律、法规不相抵触的规章也属于行政行为的合法依据,如果行政机关的行为符合规章,但该规章与法律相抵触,那么依据规章所作的行为仍是违法的。其次,违法系指超越职权、无权限、滥用取权、适用法律不当、程序违法、证据不足等情形。行政机关及工作人员上述情形之一的执行职务行为,那么造成的损害就应由国家赔偿。具体而言,违法包含以下内几点内容:(1)违反明确的法律规范干涉他人权益;(2)违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则干涉他人权益;(3)滥用或超越行使自由裁量权,提供错误信息、指导及许可批准,造成他人权益损害;(4)没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。
四、行政赔偿责任的结果特征

国家是否承担行政侵权责任,要看该行为是否造成特定人的损害。没有损害结果或遭受损害的是普遍对象,国家就不必负责赔偿。因此,损害是构成国家行政侵权责任的必要条件之一。所谓损害,指对财产和人身造成的不利益。
(一)损害的范围

作为行政赔偿要件的损害与民法上的损害并无多大的区别。因此,各国法律对损害的界定和理解均适用本国民法。从总的方面而言,损害包括对人身的损害和对物的损害。前者包括限制人身自由、剥夺生命、致人伤残以及毁损名誉、荣誉等。后者主要指财产损害。对物的损害又包括积极损害和消极损害(又称直接和间接损害)大多数国家原则上只赔偿直接损害,不赔偿间接损害。只有在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会违背社会共同生活原则的情况下,法院才判决行政机关赔偿间接损害。如原捷克斯洛伐克就奉行这条原则。同时大多数国家只赔偿被告人财产和身体损害,而不赔偿对名誉荣誉造成的损害。人格权受到侵害,只有在特别情况下,始有获得赔偿之可能。如奥地利、日本均主张不赔偿行政侵权造成的名誉损害。深受罗马法影响的法国民法典和德国民法典也持同样主张。如法国在法典第25条规定"对于财产损害以外的损害,只限于法律有特别规定的情形,始得请求以金钱赔偿。"相比之下,瑞士法律制度中,关于名誉人格等非财产性质的损害赔偿规定,是走在世界各国前列的。瑞士债务法第35条规定:由于他人的侵权行为,人格受到严重损害的,即使没有财产损害的证明,裁判官也应该判定相当金额的赔偿"。此后瑞士民法、联邦责任法也作了相似规定,当然,法国行政法院起初只对能以金钱计算的物质损害判决行政主体赔偿。对名誉感情等不能用金钱计算的,不负赔偿责任。1964年最高行政法院在一个案例中改变了原来的态度,开始判决赔偿死者近亲情感上的损害,包括名誉、尊严、宗教信仰等损害的也都可以获得赔偿。欧洲共同体雇员被非法解雇或受到不公正的待遇时,欧共体法院也会判决给予痛苦和精神损害的赔偿,然而赔偿额很少。
(二)损害的对象


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