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湖南省《旅馆业治安管理办法》实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 07:15:02  浏览:8090   来源:法律资料网
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湖南省《旅馆业治安管理办法》实施细则

湖南省人民政府


湖南省人民政府令
 (第47号)


  湖南省人民政府关于修改《湖南省<旅馆业治安管理办法>实施细则》的决定已经1995年6月7日省人民政府第70次常务会议讨论通过,现予发布施行。
                            省长 杨正午
                         一九九五年九月十二日

         湖南省《旅馆业治安管理办法》实施细则
         (1993年10月26日省人民政府发布
      1995年9月12日根据《湖南省人民政府关于修改
     湖南省<旅馆业治安管理办法>实施细则的决定》修订发布)



  第一条 为保障旅馆业的正常经营和旅客生命财物安全,维护社会治安,根据国务院批准的《旅馆业治安管理办法》,结合我省实际,制定本实施细则。


  第二条 凡在本省境内经营接待旅客住宿的国有、集体、个体以及中外合资、中外合作、外商独资旅馆、宾馆、饭店、招待所、接待站、酒家、浴室、停车场等(以下统称旅馆),其治安管理,均适用本实施细则。


  第三条 开办旅馆必须具备下列安全条件:
  (一)旅馆地点与生产、储存易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品的工厂、仓库等场所的安全距离符合国家规定;
  (二)房屋建筑、电器安装、出入口和通道符合国家和省有关安全规定;
  (三)备有旅客财物寄存保管和安全设施,楼层服务台设置便于安全管理;
  (四)工作人员经安全业务培训并考核合格。
  利用人防工程开办旅馆还应当有县级以上人防部门出具的人防工程使用证。


  第四条 申请开办旅馆,须到当地县以上公安机关申领《旅馆业安全经营许可证》,并持证向工商行政管理部门申请登记、领取营业执照。
  旅馆歇业、转业、合并、迁移、更名、变更业主、增加经营项目等,应当在向工商行政管理部门办理变更或者注销登记手续后3日内,到当地公安机关登记备案,更换或者交回《旅馆业安全经营许可证》。


  第五条 旅馆招聘工作人员,应当按照有关规定签订劳动合同,明确合同期限、劳动报酬、劳动纪律和治安责任等事项,报当地公安机关备案。


  第六条 旅馆必须确定1名负责人为治安责任人。个体旅馆业主是旅馆的治安责任人。治安责任人的职责是:
  (一)组织旅馆工作人员贯彻落实有关治安管理法律、法规和规章;
  (二)抓好旅馆工作人员的法制教育、职业道德教育和安全教育;
  (三)搞好本单位保卫机构及群众治安保卫组织的建设和管理;
  (四)进行安全检查,及时发现和督促整改不安全隐患;
  (五)维护旅馆治安秩序,同违法犯罪行为作斗争;
  (六)落实其他各项安全防范措施。


  第七条 旅馆应当指定专人负责住宿登记,登记时应当查验旅客的身份证件,按规定的项目如实填写《旅客住宿登记表》。无身份证件的旅客住宿,须经旅馆负责人同意,并由值班人员及时报告当地公安机关。


  第八条 旅馆应当按规定时间将《旅客住宿登记表》报送当地公安机关查验,并将《旅客住宿登记表》装订成册,保存3年。


  第九条 接待外国人、华侨、港澳台同胞住宿的旅馆,须经省公安、国家安全、保密、外事、旅游主管部门共同审查定点。有定点旅馆的地方,接待单位应当安排外国人、华侨、港澳台同胞到定点旅馆住宿。定点旅馆接待外国人、华侨、港澳台同胞旅客住宿,应当查验护照或者身份证件,按要求填写《宾客临时住宿登记表》。
  无定点旅馆的地方,其他旅馆接待外国人、华侨、港澳台同胞住宿,应按规定办理登记手续,并及时报告当地公安机关。


  第十条 旅馆不得设置色情活动的设施;不得欺诈、强拉旅客住宿。


  第十一条 旅馆应当建立门卫制度,门卫人员必须坚守岗位,掌握进出旅馆人员的动态,必要时查验出入人员的证件。会客人员进入客房,须凭有效身份证件登记。


  第十二条 旅馆应当实行昼夜值班制度,值班员应当向旅客宣传安排注意事项,动员旅客将贵重物品寄存,掌握旅客和人员来访情况,严格办理交接班手续。


  第十三条 旅馆应当建立旅客财物保管制度,指定专人负责财物寄存保管工作,严格财物寄存登记、领取和交接手续,防止被盗、丢失和冒领。


  第十四条 旅馆工作人员遇有下列情况,应当采取措施控制或者制止,并立即向公安机关报告:
  (一)正在进行违法犯罪活动的;
  (二)发现同公安机关通辑的犯罪分子体貌相似或者所携带的物品与公安机关通报查找的赃物相似的;
  (三)持伪造、涂改、作废的证件或者所持证件与身份不符的;
  (四)携带枪支弹药与身份不符或者非法携带危险、违禁物品的;
  (五)旅客在旅馆遭受伤害或者死亡的;
  (六)有其他违法犯罪嫌疑的。


  第十五条 旅馆对旅客遗留财物应当造册登记,妥善保管,认真查找失主。3个月后仍无人认领的,交公安机关按拾遗物品处理。


  第十六条 在旅馆住宿的旅客应当遵守下列规定:
  (一)服从旅馆工作人员管理;
  (二)不得私自留客住宿和转让、转卖床位;
  (三)带有枪支弹药的应当按规定交由当地公安机关或者军事机关代为保管。确因执行特殊任务必须随身携带枪支弹药的,应当妥善保管,严防丢失和被盗;
  (四)严禁将易燃、易爆、剧毒、腐蚀性和放射性等危险物品带入旅馆,严禁非法携带枪支弹药和管制刀具;
  (五)严禁赌博、吸毒、卖淫嫖娼和传播淫书、淫画、淫秽录像等违法犯罪活动。


  第十七条 公安机关对旅馆应当履行下列治安管理职责:
  (一)依法查处侵犯旅馆和旅客合法权益的违法犯罪分子;
  (二)做好旅馆开业、歇业等审批或者备案工作,建立旅馆治安管理档案;
  (三)指导、监督旅馆建立各项治安管理制度和落实安全防范措施;
  (四)指导旅馆保卫机构和人员做好内部治安保卫工作,协助旅馆对工作人员进行治安业务培训和考核;
  (五)组织旅馆工作人员查缉罪犯和赃物。


  第十八条 具备下列条件之一的单位和个人,由当地人民政府、公安机关、主管部门或者旅馆给予表彰和奖励:
  (一)落实各项治安管理制度,维护旅馆治安秩序,保障旅馆旅客安全成绩显著的;
  (二)发现并勇于同违法犯罪分子作斗争事迹突出的;
  (三)协助公安机关侦破案件、提供情况、抓获案犯有功的;
  (四)在旅馆业治安管理工作中做出其他贡献的。


  第十九条 有下列情形之一的单位或者个人,由有关部门进行处罚:
  (一)违反本实施细则第四条规定的,公安机关可酌情给予警告或者处以200元以下罚款;未经工商登记或者变更登记私自开业的,由工商行政管理部门依法处理;
  (二)违反本实施细则第五条、第七条、第九条规定的,由公安机关对直接责任人给予警告或者处以100元以下的罚款;
  (三)违反本实施细则第十条、第十二条、第十四条规定的,由公安机关给予警告并发出限期整改通知书,逾期不改的,责令停业整顿,并依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;
  (四)违反本实施细则第十六条规定的,由公安机关或者其他主管部门依照有关法律、法规或者规章的规定进行处罚。
  违反本实施细则有关规定,情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十条 旅客寄存的财物被盗或者丢失,由旅馆或者直接责任人赔偿;未向旅客宣传寄存规定,应当寄存而未寄存的物品发生被盗的,由旅馆或者直接责任人酌情赔偿、旅客不遵守旅馆治安管理制度造成的财物损失,由旅客自负。
  因旅馆工作人员失职或者安全保卫措施不落实,使旅客受到人身侵害或者造成伤亡事故的,依法追究治安责任人和直接责任人的法律责任。


  第二十一条 旅馆工作人员在旅馆参与违法犯罪活动或者为违法犯罪活动提供场所的,除依法追究治安责任人及当事人的法律责任外,公安、工商行政管理部门还可以责令旅馆停业整顿,直至吊销其《旅馆业安全经营许可证》和营业执照。


  第二十二条 当事人对公安机关的行政处罚决定不服的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十九条规定的程序办理。
  当事人对工商行政主管部门或者其他主管部门处罚决定不服的,按照《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。


  第二十三条 公安人员到旅馆执行公务时,应当文明礼貌待人,严格依法办事。对徇私枉法、违法乱纪的,由公安机关给予行政处分;触犯刑律的,依法追究刑事责任。


  第二十四条 《旅馆业安全经营许可证》由省公安厅统一印制;《旅馆住宿登记表》由省公安厅统一式样,县、市公安机关印制。


  第二十五条 本实施细则自公布之日起施行。1986年3月22日湘政办发〔1986〕13号《湖南省旅店业治安管理办法》同时废止。

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民事诉讼法基本原则之重构
张倩

内容提要:本文是以民事诉讼法基本原则的内涵为基点,对现行民事诉讼法中被指称为基本原则的诸项法律规范作了逐一的初步反思,并提出了关于民事诉讼法基本原则体系的构想。
关键词: 民事诉讼法 基本原则 内涵 重构
民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想,正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性,而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义.但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一,无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求,还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时,基本原则的重构首当其冲。
一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定
按照《布莱克法律词典》,原则的含义有三:其一,法的基本真理和原理;其二,一般规则或原理的基础和来源;其三,诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面:第一,它是一般规则或原理的基础和来源,是法的最为根本基础的真理和原理;第二,作为事物本体和结构的本质,是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。 其中第一方面是指原则中的原理性和真理性,第二方面是说原则中的行为标准,任何原则都是这两方面的统一。
为准确界定基本原则的内涵,必须首先明确它的特征:
第一,效力的始终性
对于基本原则的效力,理论界有两种观点:一种认为他应贯穿民事诉讼的始终,另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知,第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况,第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定,有十分明显的注释特点,力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性,这不是正面现实、正视问题.因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用,而对民事诉讼全过程没有指导意义,这样的原则不应称其为基本原则,只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则,以区别于诸多诉讼制度或具体原则。
第二,地位的根本性
表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础,在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺,其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化,体现了基本原则的要求,从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次,其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。
第三,表述的抽象性
民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范,他并不具体的规定民事审判主体?诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务,也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范,那么这一规范就不可能是具体原则。
通过以上分析,民事诉讼法基本原则的含义已明晰,它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。
二?民事诉讼法基本原则的反思
(一)立法体例杂而无序
首先,现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块,以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错,立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别,否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则,结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是,出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关,但与立法规定的不科学有直接关系。
其次,排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列,更何况是基本原则的法条规定,立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度,其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议?回避?两审终审?公开审判”,第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”(先不说他们是否能称为基本原则)。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。
(二)标准不统一、基本原则范围宽泛
将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中,实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌,不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分,但制度是体系化,系统化的行为规则,以规范性具体性?可操作性为特点,他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性,因此二者有质的区别。再者,一般原则与基本原则的混淆.虽然都称为原则,但二者有不同的效力和意义,一般原则只能适用与某个阶段,对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。
(三)基本原则缺乏应有的内容和适用性
基本原则是其它制度、规则的基础,决定着其他制度、规则,同时基本原则也需要其他制度?原则的支持和丰富,以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持,造成基本原则空洞化,使基本原则名不副实,也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突,不符合基本原则的实质,这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。
(四)一些重要原则的缺失
《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则,但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则,例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果,我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的,有着深深的国家干预的烙印,随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强,基本原则体系在剔除不适格的成员时,也要加入符合基本原则内涵的新原则,以回应经济体制和诉讼理念的转变。
三?民事诉讼法基本原则的重新设计
(一)剔除不适格的“基本原则”
第一,支持起诉原则
建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持起诉原则,是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于起诉这一环节,实质上是一个具体、微观的诉讼行为,何谈具有抽象性宏观指导意义?基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现,而该原则在受理审判执行程序中无任何体现,无其他可与之衔接配套后续的法律规定,现行法律也没规定支持者的权利义务,除了形式主义宣言作用外无实际意义.从诉讼法理来看,起诉权是当事人的一项诉权,基于不告不理原则,当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利,那么支持起诉的理论基础在哪里呢?
第二,人民调解原则
在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先,调解是在诉讼开始前展开的,处于非诉讼阶段,案件尚不存在只是纠纷.如何为诉讼法的基本原则,更不用说对诉讼全过程的指导意义,构成其他阶段原则的来源和基础.其次,人民调解是诉前一个可选择性程序,在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入.法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中,有悖不告不理原则,导致司法权的非程序扩张,无论调解是否成功已渗透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序,法官很容易形成倾向性,有碍居中公正裁判。最后,人民调解程序具有独立性,国家制定相应法律规定,设立一套调解机构、程序,实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。
第三,法院调解原则
调解与审判是法院解决民事诉讼两种不同手段,不可否认调解有其独特功能,一贯被认为是司法工作的优良传统,但该原则实际走向了立法者本意的反面。82年规定为“着重进行调解”形成了全面盲目追求调解结案率,91年民事诉讼法为弥补不足,规定为“自愿合法进行调解”,但实践中未能遏制负面影响,并且法院调解作为基本原则与法院职能相悖。由于适用上须以当事人双方自愿为前提条件,故其运作不具普遍性无法涵盖民事诉讼运行一般规律,不符合基本原则的内涵。是否发扬优良传统就一定要将它作为基本原则呢?调解只是在特殊社会基础和特定历史条件下产生的法律现象,无论如何不能高于审判,人为将其不适当拔高不但不利于发扬传统反而拔苗助长,周旋于词语补以法院调解的先天不足也不能使之成为基本原则。
第四,合议、回避、两审终审、公开审判
民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定,适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求,不是民事诉讼法的根本问题,不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了,而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。
第五,平等、对等原则
我国民事诉讼法给予在人民法院起诉应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务,但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时,人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范,未涉及民诉程序的动态运作过程,其只适用于涉外诉讼当中,而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。
第六,民族自治地方制定变通、补充规定
民事诉讼法17条的规定实质是民族自治地方变通补充立法的程序和规则,根据宪法和民事诉讼法的原则并结合当地民族的具体情况制定变通补充规定是民族自治地方的一项自治权。我们知道民事诉讼法是规范法院和当事人及其他诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生各种诉讼关系的法律规范,因此第17条规定在基本原则之中明显不恰当,应当放在附则中规定。
(二)对基本原则内容加以充实、完善
第一,辩论原则
我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验,强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预,但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力,而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,没有系统化为诉讼法上的基本原则,它只是规定当事人有辩论权,未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定,因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围,辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造,使之反祖于辩论主义。
第二,处分原则
处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍,体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发,此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要,而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度,而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力,所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。
第三,检察监督原则
检察监督的理论基础主要是权力制约论,审判权同其他任何权力一样具有易腐性,必须以其他权力监督其运行,监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务,但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式,要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预,因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状,法官素质不高?民众法律意识、法律信仰尚未建立起来,职权主义仍较浓的情况下,民事检察监督依然有存在的必要,可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利,以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。
(三)补充诚实信用原则
诚实信用原则是民事实体法上的原则,但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一,法官只有兼听和尊重当事人各方意见,保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利,在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜,甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言,倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉,故意实施证据突袭等不正当诉讼行为,就会破坏诉讼秩序,当事人之间均衡对抗的格局也会被打破,这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。
诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能,所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程,具有效力的始终性和地位的根本性。
论近代西方法治的形成

贡太雷


人治绝非法治,然而理论意义上的法制也并非就是法治,法治是一种实践。实践是其灵魂的之所在,法治的产生并非人们最向往的,它的出现是人们发现自己并非一台机器上的部件,而是一个个平等独立的个体之后的,是人们开始尊重自我意志,掌握应属自己的东西,否定存在凌驾于众人之上的人格化权威的体现。人们选择法治一定意义上可以说是不得已而为之,正如人们建立政府一样(当然是有限、健康的政府)—这岂不是人性恶的明证吗?笔者深知法治并非自己可以阐释,本文仅浅论近代西方法治的形成并非实证分析。
首先,西方法治(西方这里仅指欧洲和美国发达资本主义国家,不涉及日本)的形成一定程度上得益于宗教,尽管我们知道法治与宗教是两回事,法治毕竟是世俗的东西,与宗教之间有着不可逾越的鸿沟,法治讲究正义,宗教是宽容是仁慈。欧洲大陆(美国可以说是欧洲的延伸)虽然政治、军事、经济迥异,可是意识形态上是异常相似的,都是基督教笼罩着他的精神世界。首先,教权的发展变化,导致教权与王权之间不断冲突变化,这种冲突为法治形成,营造了有利空间;其次,宗教的发展与改革,尤其家路德等人的改革,以及教旨,让人们坚信,上帝面前人人平等,所有子民皆有权利根据自己的心灵理解《圣经》获得幸福的方式与上帝交流,再次,每个教徒之间没有至少精神上的依附,未能形成人格化的权威,只有神、上帝是无上的。
西方法治的形成其渊源可以追溯至古希腊、古罗马。古希腊是一个奴隶制商品生产发展方式,是崇尚智慧的民族,其被斯巴达所败,可以说是体内战胜智力而非征服,古希腊人强调民主,并不太考虑人与人之间的关系而是强调人与城邦(一群人集合在一起)的关系。他们的城邦是民主的无疑,不过这太幼稚,也正是如此为他的灭亡埋下一颗定时炸弹。希腊人作为城邦的一分子消失了,但他启发人们,作为一个公民参与政治生活是完全平等的,不考虑任何因素,古罗马相对古希腊是比较务实的民族,他们将古希腊的抽象东西付诸实践,在古罗马,人与人是平等独立的,人与人之间是通过契约而建立关系饿,突出人与人之间形成上的平等,其发达与私法为后来法治建设作了巨大的贡献。
法治属于上层建筑,经济基础决定上层建筑,生产力决定生产关系,这是马克思哲学的基本原理,纵观西方,古希腊、古罗马是奴隶制商品生产方式,抛开中世纪,17、18世纪的西方依然恢复商品生产方式,马克思说过:“商品经济是天生的平等派”,换句话说,生意有利于自由、平等与宽容,试想,原始社会,个体必须依赖群体,生产时必须以群体出现否则必将完蛋。封建社会下,大地主和王室占有大量土地这种优势产权而造成了人身依附关系,可想知没有独立的人格化何以有法治,再想,做生意的双方都有可供“交换”的东西,包括资本,倘若有特权,可以以少换多,以劣换优,那是现实吗?正如有人说过“权利产生于斤斤计较”。
现在我们来看一下西方法治理论与基石。“17、18世纪的英国,既是近代自由主义的故乡,也是近代法治主义的故乡”。哈林顿提出了法治共和国的模式构想,“以自由为最高价值准则,以法律为绝对统治国家体制”,“洛克政治学说的基调在于维护个人的自由权利”。这一基调是法治主义的奠基石。18世纪的法国,孟德斯鸠继承了洛克的思想,提出“三权分立”,注意法的精神,权力是在法律之下的要求以权力制约权力,指出权力具有扩张性,其实这种制约就是用狂热徒来制约另一个狂热徒,再看卢梭,他的“社会契约”“人民主权”以及“合法政府”“法律至上”这些都为西方法治埋下了基石,还有美国如潘思的人权学说,这些都可以说是西方法治理论的基石。
下面看一下法、美、英三国法治的形成
法国追溯到日耳曼帝国,日耳曼征服罗马后被称为“蛮国”笔者认为征服并非一定是错,毕竟当时罗马已无昔日风光,之所以“蛮”在于他让独立的个体再次消失,而成为一群乌合之众,个人自由消逝了,然而在一些城市,如威尼斯、佛罗伦萨等那里依然保留了商业文化,形成了市民阶级,由于商业与宗教绝不会坐在一起进餐,所以市民阶段先联合王权去垮教权,让教权把在世俗社会的触角伸回,否则砍断之,可后来呢?王权专制下的贵族们又有特权,而市民阶段已逐步壮大形成重大障碍,结果革命爆发,有启蒙思想,有了自己合法的理论,拿破仑也出现了一场革命既是政治革命也是文化革命,伴随法文化以及近代自然法思想,法治进程也逐步开始并形成。
英国与法国迥异,如果说法国法治形成是一场轰轰烈烈的革命推动的英国则为改良逐步推进,更可以说是王权与贵族以及资产阶级相互妥协的产物,1066年诺曼人征服英伦三岛建立近代意义上的英国,威廉一世国王为了统治被征服者,制定普通法,并逐步让国王法院削弱地方法院,普通法关注“公平”着重救济,这一举措也导致王权的最终弱化,贵族们另一面积极反抗王权,并通过法律逐步限制王权,奠定了权力受法律限制的法治的原则,在加上后来罗马法的影响形成衡平法,英国最终形成法治,确立了以判例法为主,同时尊重法律程序化、简明化,他们虽保留王权,但议会至上,法律至上已成定局。
如果说英国这个岛国受法国革命冲击较小,那么美国更是甚微,美国的特点决定了他的与众不同,美国可以说是英国的移民,但我们决不可小看这些移民,南方的移民都是受过良好的教育的绅士以及一些不服英王被遣送来的手工业者,他们来到北美大陆绝大部分是来“淘金”的,只要自己努力便会有个人的财富,由于移民增加,人们之间对财产等便有争议,于是大家(只有白人可以参加)便不得不寻求解决办法,由于移民他们职业、信仰、经商一致性,又都自由,于是标志着议会制的形成在北美登陆的弗吉民亚会议正式形成。再看北方,这与南方大为不同,这里移民并非来淘金“而是寻求信仰自由,能够找一方圣土自由礼拜上帝的清教徒和其它信仰的教徒,他们各自的经历使他们一登上北美大陆”便决定按多数人的意愿进行管理,尊重个人自由,不存在绝对人格化权威,正如后来有人让华盛顿建立帝国一样,大多数北美人是嗤之以鼻的,他们签署了“五月花号公约”。
如果说先有美利坚宪法,后有美国,则也可以说,先有美国的乡镇、州而后才有美国。他们的州并非我们意义上的省,他们有宪法,有各自的行政、立法与司法体制,在联邦成立前,各州皆可称为一个个独立国,看一下美国历史就知,独立战争一定意义上是美国人考虑如何建国,建造什么样的体制问题并非是独立于英国简单意义上的战争,我们知道许多州是有特许状的,独立战争一胜利,美国有志之士便考虑建造一个什么样的体制,他们不想模仿英国也不想模仿英国也不想沿用法国,他们用自己的指挥建造,首先邦联,这种太松散了,而且各州无视邦联,派出代表为各州二流官员,英国人戏称“你们再派大使,派13个来”后来由于各州了不同,世际交易几乎完蛋,许多大资本家,银行家纷纷感到无奈,英国人笑称让他们自己分散吧,华盛顿曾说过,若没有一部宪法,我们的胜利成果迟早完蛋,必须拥有一套机制巩固胜利成果。这时制宪会议便提上日程,大家都知道制宪会议的55名代表中,有40名是各州的大资本家,有12名银行家,有5名豪门,当然也有如汉密尔顿等专家,他们大多数目的是维护自身利益,因此大会争议颇多,宪法的制定可以说是一种妥协,宪法修正案等也是后来逐步加进的,这部宪法逐步被名殖民地批准,除罗得兰州外,制宪中,体现了美国人的一种经验,他们确信“一部宪法也难以防范权力的凌侵,而且必须分散权力中心,十权力互相牵制,”“在美国的复合共和国中,人民权力给两重政府,”然后政府再将人民授权分权制衡,“因此人民权利有双重保障,两种政府互相控制,同时各政府又自己控制自己”。这样美国的“宪法主治”模式得以形成。
总之,这或许是“后见之明”吧,但笔者认为,一部宪法一种好的模式固然好,当然这也是必须的,但其内容是由个体的人来充实的,美国之所以今天,笔者认为一定意义,杰弗逊将教育提升上来起了不朽的功勋,有了个体充实于良好的制度,制度才能发挥理想的功能,民主固然脆弱,但有代议制,而在一个人治的社会空谈法治简直是犯罪,正如卢梭的一句名言:“尊重法律是第一重要的法律”。





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