不能证明实际损失时约定违约金的认定标准/李张平

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民事诉讼中当事人适格的探讨

宋君


　　所谓当事人适格，是指对于特定的诉讼，可以自己的名义成为诉讼当事人的资格。具有这种资格的人，可以自己的名义作为原告或者作为被告进行诉讼，是本诉讼的正当或合格当事人；反之则为不适格当事人，其无权以自己名义起诉或者应诉。如何判断识别民事诉讼当事人是否适格，是审判实践中的难点之一，对此也有着一些不同的认识，比较难以把握。本文试根据民事诉讼法理论，结合审判实践的体会，就此问题作如下粗浅探析：
　　一、当事人适格的判断标准
　　当事人是否适格是法院作出有效判决的前提。在民事诉讼中，提起诉讼的当事人未必均是适格的当事人，但法院只有针对适格当事人作出的判决才有法律意义，也只有正当当事人才受法院判决的拘束。
　　适格的当事人可分为实质的正当当事人和形式的正当当事人两种。
　　（一）实质的正当当事人就是争讼的实体权利义务主体。传统当事人适格理论根据争议的实体法律关系来判断当事人是否适格，把是否具有实体法上的处分权或管理权作为确定当事人是否适格的基础。认为只有具有处分权或管理权，当事人才能够就诉讼标的进行放弃、认诺、和解等诉讼行为，其诉讼行为才具有法律意义。这种就具体的诉讼作为原告或者被告进行诉讼、行使其处分权或管理权的权能，称为诉讼实施权。一般而言，具有诉讼实施权的人即是适格的当事人，无诉讼实施权的人则为不适格当事人。如：合同当事人因履行合同发生争议，发生争议的合同双方当事人就该合同提起的诉讼，具有诉讼实施权，是适格的原被告；若与合同无任何关系的第三人要求合同当事人履行合同而提起诉讼，因其无实体法上的处分权或管理权，所以也不具有诉讼的实施权，则是不适格的原告。
　　需要说明的是，实质的正当当事人具有的实体法上的处分权或管理权并不要求以自己的财产或权利为限，若对他人的财产或权利有管理权或处分权的第三人，就该财产或权利争讼也具有诉讼实施权，仍是适格的当事人。如破产管理人就涉及破产企业的诉讼具有当事人适格，可以作为原告起诉或者被告应诉。
把是否具有实体法上的处分权或管理权作为给付之诉中确定当事人是否适格的基础，具有直观、便于操作的特点，但是若将其作为判断形成之诉（也称变更之诉）和确认之诉中当事人是否适格的基础则存在有不合理之处。因为根据形成之诉所作出的判决，其形成力往往不仅仅止于当事人双方，常常还会及于其他第三人，具有对世的效力。形成之诉通常只有在法律明文规定的情形下才能提起，且一般情况下法律对于形成之诉的当事人也有着明确规定，所以形成之诉中，当事人是否适格一般根据法律规定来判断，如果法律没有规定，则以有形成权的人或对形成权有管理权的人为正当原告，以与形成权有利害关系的对方为正当被告。在确认之诉中，当事人提起确认之诉是为了确定某项法律关系存在或不存在，以维护其确认利益，只要实体法律关系在当事人间不明确有保护的必要，就可提起，甚至可以对他人间的法律关系起诉，其往往与处分权或管理权无关。因此通说认为，是否具有确认利益是确定在确认之诉中当事人是否适格的基础。
　　（二）形式的正当当事人并非争诉实体法上的权利义务主体，主要存在于第三人诉讼担当的情形中。所谓诉讼担当，是指法律明确规定第三人(非系争实体法律关系主体)为他人，或实体权利人明确授权第三人，而以第三人名义作为诉讼当事人提起诉讼和进行诉讼的制度。诉讼担当是对传统当事人适格理论的突破，其主张在法律规定或实体权利人明确授权的情形下，即使不是实体权利主体，只要其是最适合进行诉讼的人，也可以基于诉的利益对他人的实体权利行使诉权。如我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”承认形式的正当当事人对于及时、公正有效地进行群体诉讼、公益诉讼、环境保护诉讼、股东救济权诉讼、破产管理人遗嘱执行人诉讼有着积极的现实意义。形式的正当当事人适格的判断基础是纠纷管理权，即当事人的诉讼实施权必须有法律的明确规定或实体权利人的明确授权。
　　二、判断当事人是否适格采取的步骤
　　（一）首先判断当事人是否具备诉讼权利能力。诉讼权利能力不以特定的诉讼存在为前提，具有诉讼权利能力，不管有无诉讼，这种能力均在；而当事人适格则是以特定诉讼存在为前提，解决的是就某一具体案件谁应作为原告或者被告的问题。诉讼权利能力与当事人适格既相区别又相联系，在判断当事人是否适格时，当事人诉讼能力是一个前提性问题，当事人适格必须以有诉讼权利能力为前提，但有诉讼权利能力当事人不一定适格，但无诉讼权利能力肯定为当事人不适格。
　　（二）其次根据当事人起诉时诉的声明从形式上判断当事人是否具有诉讼实施权。以原告起诉时所主张的法律关系为判断依据。原告起诉时所主张的法律关系与实际存在的法律关系是两回事，切不可把当事人适格与真正的权利义务主体等同起来。当事人适格与胜诉无必然的联系，当事人不适格，肯定败诉，但当事人适格，未必胜诉。如：甲提起诉讼要求乙予以侵权损害赔偿，后法院认为侵权人为丙而不是乙，这种情况下虽然真正的权利义务主体为甲和丙，但由于甲主张乙为侵权人，在双方争议的法律关系中甲和乙分别为权利义务主体，因此均为适格的原告和被告，但由于甲对乙的诉讼请求无理由，应当判决驳回诉讼请求，而不是以当事人不适格裁定驳回起诉。而如果甲以丙侵权为由起诉要求乙赔偿，若乙和丙之间不存在任何关系，那么此种情况则为当事人不适格，应当以裁定驳回起诉。在特定情况下法院调查的结果也可以作为判断当事人是否适格的依据。如原告以清算组的名义提起诉讼，但在法庭审理中，法院发现原告并非是真正的清算组，此时法院应以原告不适格为由驳回起诉。
　　（三）如上所述，一般来讲，当事人具有实体法上的处分权或管理权，具有诉讼实施权，为适格当事人；在确认之诉中，案件当事人具有确认利益，具有诉讼实施权，为适格当事人；在形成之诉中，一般情况下，诉讼实施权由法律规定，若法律没有规定，则具有形成权、对形成权有管理权的人及与形成权有利害关系的对方具有诉讼实施权，为适格当事人；在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，具有法律明确规定或实体权利人明确授权，对他人的民事法律关系或民事权利享有纠纷管理权，具有诉讼实施权，为适格当事人。
　　三、“其他组织”的当事人适格识别
　　我国民事诉讼法第四十九条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”由于公民、法人的概念和法定权利义务较为明确，均具有独立的人格和财产，其以自己名义行使诉讼实施权较为便利，因此审判实践中对公民、法人的当事人适格识别相对较为简单，歧义不多。但是由于“其他组织”的范围较广，概念和法定权利义务也相对模糊，有的其他组织缺少独立的人格和财产，其独立承担权利义务的能力较弱，因此审判实践中对“其他组织”的当事人适格识别往往不尽统一。
　　根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十条的规定，“其他组织指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
　　（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
　　（2）依法登记领取营业执照的合伙联营企业；
　　（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
　　（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
　　（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
　　（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
　　（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
　　（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
　　（9）符合本条规定条件的其他组织。
　　（一）“其他组织”的法律特征
　　根据以上规定，“其他组织”应当具有如下法律特征：
　　1、 不具有法人资格。这是“其他组织”的最本质特征，也是其与法人组织的本质区别所在。
　　2、依法设立，具有合法性。在实体上，该组织的设立有法可依；在程序上，该组织的设立须经过核准或审批登记手续。其外在标志便是它所获得的《营业执照》或《社会团体登记证》等。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十一条的规定的精神理解，没有依法登记或核准审批的“其他组织”不是适格当事人，其诉讼主体应当由其设立主体担当。
　　3、具有社团性。“组织”以人（自然人）为其构成要素，体现为自然人的有机组合，具有社团性质。
　　4、具有一定的稳定性。成员相对稳定，其设立、变更、终止均经过法定手续，结构相对稳定性并具有公示性。
　　5、有自己的名称、组织机构和场所，拥有一定的财产和经费。名称经过核准登记，具有标识性、公示性。有一定的机构和工作场所开展活动。有开展活动的物质基础，拥有一定的财产。
　　6、具有诉讼主体资格。对非法人团体赋予诉讼主体资格，现在基本成为各国法律通例。如德国《民事诉讼法》第50条规定：“无权利能力的社团得为被告，在诉讼中的地位同于有权利能力社团。”日本《民事诉讼法》第46条规定：“非法人的社团或财团，没有代表人或管理人时，得以其名义起诉或应诉。” 我国其他相关法律也有类似规定，如《行政诉讼法》第2条、《仲裁法》第2条、《国家赔偿法》第2条等均将“其他组织”作为与自然人和法人等同的诉讼主体，赋予其诉讼当事人资格。


北安市人民法院　宋君
教育部 新闻出版总署


教育部 新闻出版总署关于进一步推进高校出版社改革与发展的意见

教社科〔2008〕6号


有关省、自治区、直辖市教育厅（教委）、新闻出版局，有关高等学校：
　　为贯彻落实党的十七大关于推动社会主义文化大发展大繁荣的精神，充分发挥高校出版社在科教兴国战略中的重要作用，提高高校出版社的整体实力与竞争力，开创高校出版社工作新局面，现就进一步推进高校出版社的改革与发展提出如下意见：
　　一、明确高校出版社的定位、指导思想和主要任务
　　1．高校出版社是我国社会主义教育事业和出版事业的重要组成部分，是先进文化生产力的重要方面军，是建设社会主义精神文明的重要阵地，是实现科教兴国战略、推动高等教育事业发展的重要力量。高校出版社在传播先进文化，传递知识信息，促进教书育人，培养和造就德智体美全面发展的社会主义建设者和接班人等方面具有重要的作用。
　　2．高校出版社要高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚持为人民服务，为社会主义服务的方向，坚持百花齐放、百家争鸣的方针，坚持解放思想，实事求是，与时俱进，坚持服务教育、服务社会、繁荣学术、培育人才的办社宗旨，坚持把社会效益放在首位，实现社会效益和经济效益统一的原则，坚持依托高校、面向市场，坚持深化改革、开拓创新，坚持突出主业、科学发展。
　　3．高校出版社要努力承担积累传承文化，推动社会发展进步的历史责任。要做好高等教育、基础教育、职业教育和继续教育等需要的各类教材和教学用书的出版工作，在出版物数量、出版物质量、出版物结构和出版物载体等各方面满足各级各类学校教育教学的需要。要出版研究和解决我国经济建设、政治建设、文化建设、社会建设中重大问题的学术著作，促进我国哲学社会科学及自然科学研究的繁荣和发展。要以出版高质量的教材和学术著作，推进高等学校的教学科研和学科建设，提高高等学校学术水平和教师队伍素质，促进高等学校人才培养、科学研究和社会服务等功能的实现。为提高全民族思想道德素质和科学文化素质提供更多的精神产品。
　　二、推进高校出版社健康发展
　　4．建设符合我国教育事业发展需要的学科门类齐全、地域布局合理、具备多种出版权、协调发展的具有中国特色的高校出版体系，逐步形成多层次的高校出版格局。努力创建国际知名、国内一流的高校出版社，这类出版社应具有一定数量的原创性、奠基性、前沿性、并在国内外有较大影响的一流出版物，拥有一流的作者和编辑队伍，具备一流的综合出版能力和雄厚的经济实力，具有一流的现代化出版手段和一流的社会服务水平，建有科学高效的运行机制和管理体系。建设一批拥有自主知识产权的知名品牌、有一定市场竞争力和国际影响力、大而强的出版企业；建设一批专业特色强，学术水平高，在相关专业出版领域中有较大影响的小而精的专业出版企业。
　　5．制订高校出版社的发展规划。各高校要按照我国高校出版社的发展格局和本校的发展规划，对本校出版社进行准确、科学的定位，确定发展目标、发展思路和措施。各高校都要将出版社建设成与本校办学水平相匹配的高校出版社。具有多种出版权的高校可整合出版资源，优势互补，形成相对优势，提高出版产业集中度。各高校出版社要转变发展方式，创新发展机制，增强发展动力，提高发展质量，做到既有较快的增长速度，又注重提高增长的质量和效益，提高人均产值和人均效益；根据市场化、产业化和社会化的要求，进一步优化出版社内部机构，优化产品结构；全面提高综合实力、市场竞争能力和抗风险能力，提升高校出版产业水平。
　　6．增强高校出版社的自主创新能力，形成优秀原创出版物生产的长效机制。高校出版社要大力提高原始创新能力、集成创新能力和引进消化吸收再创新能力。要牢固树立“发挥优势、突出特色、塑造品牌”的出版理念，规划和实施“品牌工程”，形成系列化、多层次、多学科、多媒体、有一定市场竞争力的精品出版物群；形成反映各出版社特色和优势的精品系列，树立高校出版社的整体品牌形象；通过品牌的培育和制作，形成精品生产的长效机制。
　　7．推进高校出版社的数字化和网络化进程。高校出版社要积极利用数字技术改造传统出版的生产、管理和传播方式，积极参与建设数字出版综合业务平台。重视新型媒体的开发和应用，推动传统出版形式与现代出版形式的互动融合，鼓励以互联网、移动通讯网和数字电视为载体的图书、音像制品、电子出版物和期刊等数字产品的开发、制作、出版和销售。鼓励开展基于网络的多种出版发行活动。
　　8．拓展高校出版社的国际交流。高校出版社要大力实施“走出去”战略，不断加大对外出版交流，扩大自主版权的输出，推广我国优秀的传统文化和高水平的学术研究成果；要采取多种形式，积极组织创作、翻译、出版一批国际市场需要的高质量出版物，占领和拓展海外市场；要积极稳妥地引进我国教育需要的各类教材和教学用书，以及国外先进科学文化等方面的出版物。支持和鼓励有竞争实力的高校出版社在境外设立出版机构，开展出版活动。
　　9．营造高校出版社健康发展的良好环境。要合理配置高校出版资源，允许和鼓励出版资源向专业特色突出、市场化程度高、综合实力强的高校出版社集中和流动。积极支持信誉良好、经济实力强的高校出版社跨地区、跨媒体经营，通过联合、兼并、重组等提高高校出版产业的集中度。研究和解决影响高校出版社发展中出现的问题，会同有关部门制定符合高校出版社发展实际的经济政策，为高校出版社创造良好的经济发展环境。高校要建立有利于高校出版社发展的体制模式，为其创造宽松的发展环境，在人力、物力和财力等方面给予必要的支持。各高校应将出版社的经济收益主要用于出版社的自身建设和再生产，以及教材、学术著作的出版补贴。进一步加强中国大学出版社协会的建设，充分发挥其桥梁与纽带的作用，提高其服务和协调的能力，促进高校出版社的整体发展。
　　三、深化高校出版社体制改革
　　10．明确体制改革的总体要求。高校出版社的体制改革要有利于坚持办社宗旨，有利于发挥高校出版工作者的积极性，有利于高校出版社增强活力、壮大实力、提高竞争力。高校出版社的体制改革要符合高校出版社的发展规律，着力解决制约发展的深层次矛盾和问题，全面推进体制机制创新，解放和发展文化生产力，推动形成有利于出精品、出人才、出效益的出版发展环境。
　　11．建设具有中国特色的高校出版体制。高校出版社的体制以企业体制为主，极少数高校出版社可以保留事业体制。转为企业的出版社要创新体制，转换机制，面向市场，增强活力，出版多类别、多层次、多媒体教材，满足学习型社会和终身教育需求，不断提高经营能力和市场竞争力。极少数实行事业体制的出版社要在确保学校扶持基础上，根据国家有关规定规范运营，转换机制，增强活力，改善服务，出版面向校内和特定行业所需出版物。
　　12．规范高校出版社的转制。转制为企业的高校出版社是国有一人独资公司。高校是其出版社的主办方。学校或学校资产经营有限公司是出版社的出资人，出版社的资产由学校资产管理委员会进行管理与监督。学校要按照现代企业制度的要求，进一步完善产权制度，明确出资人权利，建立资产经营责任制；切实加强对出版社经营方向、资产配置、重大决策、重要干部的管理和监督；要确保国有资产安全, 防止国有资产流失。转制为企业的高校出版社要建立科学合理的法人治理结构，采用适应市场需求、调控有力的经营管理模式，实行企业财务、税收、社会保障和劳动人事制度，成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的市场主体。一些实力和竞争力较强的高校出版社可逐步建立以内涵式发展为主的专业出版集团。
　　13．深化高校出版社内部改革。进一步推进出版社劳动人事、收入分配和社会保障等方面的改革。高校出版社须实行全员聘用（聘任）制度，按需设岗，公开招聘，择优聘用，严格考核。出版社须与受聘人员签订聘任合同。高校要积极探索和大胆尝试符合出版行业规律和高校出版社发展特点的薪酬制度和激励机制，要结合本校的实际及出版社的经济效益，确定出版社主要领导的薪酬；按照效率优先、兼顾公平和生产要素参与分配的原则，确定以岗位绩效工资为主要内容的出版社整体的工资制度和分配方式。
　　四、完善高校出版社管理
　　14．建立健全主管主办负责制和属地管理相结合的高校出版管理体制。遵循党委领导、政府管理、行业自律、企事业单位依法运营的原则，进一步完善主管主办责任制和属地管理相结合的管理体制。教育部负责对高校出版社进行宏观指导和宏观管理。新闻出版总署对高校出版社实施行业管理和市场监管。高等学校承担主办单位的管理职责。
　　15．加强对高校出版社的管理和指导。各地新闻出版行政部门对本行政区域内高校出版社履行属地管理职责，要把对高校出版社的管理纳入到出版行政管理的范围。各省（区、市）教育行政部门要对高校出版社加强指导和监督；随时掌握和研究高校出版社出版物的总量、结构、质量和效益，督促出版社优化结构，提高质量，增加效益；要定期研究高校出版动向，引导高校出版社健康发展；要协调和配合学校、属地出版行政部门加强对高校出版社的管理。
　　16．明确高校对其出版社的管理职责。高校要督促出版社认真贯彻执行党的路线、方针和政策，遵守国家的法律和有关规定，保证出版社坚持正确的办社宗旨和出版导向。学校应选拔政治责任心强，思想素质高，熟悉出版工作，遵纪守法，善经营、会管理的人担任高校出版社的主要负责人，并保持相对稳定。学校要通过有效的管理方式，掌控出版社重大事项的决策权、资产配置的控制权、对主要领导干部的任免权和出版物内容的终审权，切实负起国有资产保值增值的监管责任。
　　17．建立健全高校出版社内部管理机制，提高管理水平。高校出版社必须严格遵守国家有关法律法规和政策，遵守各项出版管理规定，依法从事出版活动；要建立和完善各项内部管理制度，并把各项管理规定落实到出版的各个环节，保证正确的出版导向、出版物的高品位和高质量；要提高出版社出版管理的自动化水平和能力，掌握现代科学技术，运用现代信息技术成果，加快高校出版社管理的数字化和网络化进程。
　　五、加强高校出版社队伍建设
　　18．建立合格的高校出版社队伍。高校出版社队伍是我国社会主义先进文化的重要建设者之一。高校出版社要适应出版业快速发展的要求，不断提高高校出版从业人员的业务水平。高校出版社队伍要牢固树立政治意识、大局意识和责任意识，不断增强政治敏锐性，提高政治鉴别力，自觉树立马克思主义新闻出版观、良好的职业精神和职业道德。
　　19．建立高校出版从业者准入、退出制度。高校出版社的主要负责人必须参加新闻出版行政部门组织的岗位培训，持证上岗；一般从业人员应具备国家规定的新闻出版职业资格条件。对失职渎职、违规违纪、造成重大经济损失的人员要坚决予以清理。
　　20．建立健全高校出版社队伍建设机制。高校要切实重视出版社领导班子的建设，组建一个各有所长、凝聚力强、善于科学决策、团结协作的领导班子；要在高校出版社中探索和逐步实行职业经理人制度，确保高校出版社领导的专业性、职业性和稳定性；要建立出版社人才选拔培养的机制，为出版社培养更多优秀的高级复合型管理人才。加强高校出版人力资源能力建设，实施人才培养工程，加强出版社经营管理、专业技术和版权贸易等各方面专业人才队伍的建设，努力建设一支高水平、高素质的职业化出版队伍，为高校出版社可持续发展提供有力的保障。　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中华人民共和国教育部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国新闻出版总署
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　二○○八年十二月二十九日