对法院职权几个特性的认识/戴洪斌

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国家税务总局


国家税务总局关于调味料酒征收消费税问题的通知

国税函〔2008〕742号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局：
　　现将调味料酒征收消费税的有关问题通知如下：
　　鉴于国家已经出台了调味品分类国家标准，按照国家标准调味料酒属于调味品，不属于配置酒和泡制酒，对调味料酒不再征收消费税。
　　调味料酒是指以白酒、黄酒或食用酒精为主要原料，添加食盐、植物香辛料等配制加工而成的产品名称标注（在食品标签上标注）为调味料酒的液体调味品。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家税务总局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年八月二十一日


我国刑事诉讼中法官司法调查权的变化

作者：陈卫东/刘计划
　　八届全国人大四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，改革并进一步完善了我国原有的刑事审判方式。修正后的刑事诉讼法（以下称现行刑事诉讼法）适当地吸收了英美法系当事人主义的对抗制，标志着我国的刑事审判方式由职权主义向职权主义与当事人主义相结合的方向转变。在刑事审判方式的这一根本变革中，法官的司法调查权发生了很大变化。对这一问题进行研究，有利于正确认识法官角色的转换，有助于全面把握我国现行刑事诉讼法确立的审判方式，因此，本文拟就此作初步探讨。
　　一、庭前审查的程序化
　　原刑事诉讼法规定庭前对公诉案件的审查为实体审查，即人民法院只有在“犯罪事实清楚，证据充分”的情况下才能决定开庭审判。根据这一规定，人民检察院向人民法院提起公诉时，必须将起诉书连同案卷材料和所有证据一并移送受诉法院。法官在审查公诉时，不仅全面阅卷，而且根据原刑事诉讼法第109条的规定，还可以讯问被告人、
询问证人、鉴定人，并可以进行勘验、检查、扣押和鉴定等一系列补充收集证据、审查核实证据的司法调查活动。在庭审前积极进行的这种庭外调查，使法官代替起诉方进行调查取证，承担起追诉的角色。法官不自觉地产生追诉倾向，使他无形中与被告人形成对立。并且这种实体审查势必造成法官先入为主、先定后审，开庭成为走过场。因为审查后一旦决定开庭审判，法官就已对被告人有罪，有何罪形成确信，甚至如何处刑也已“胸有成竹”。更为荒唐的是，有的在庭审前即已制作了判决书，庭审后一读了之。庭前审查即解决了法庭审判阶段才应解决的问题，这就把庭前审查同法庭审判混淆起来，庭审已没有实际意义。因此，庭前实体审查以及法官带有追诉性质的司法调查，其严重弊端是显而易见的。庭前审查不改革，庭前调查权不取消，审判方式改革必然成为一句空话，无从实现。
　　现行刑事诉讼法在保留对公诉案件进行审查这一程序的同时，将原来的实体审查改为程序性审查，即第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”〔1〕据此，是否具备法定的几个要件，
即成为能否开庭审判的充要条件。这几个法定要件是：具备明确的指控犯罪事实的起诉书；据以认定犯罪的证据目录、证人名单；主要证据复印件或者照片。只要并且只需具备这几个法定要件，人民法院就可以也应当决定开庭审判。这就一改原来的实质性审查而为形式上的审查。这种形式上的审查禁止法官在开庭前就被告人犯罪事实是否清楚、证据是否充分等实体问题进行审查，从而废止了原刑事诉讼法赋予法官的庭审前的司法调查权，法官在开庭前不得再进行勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等司法调查活动。
　　现行刑事诉讼法虽没有采起诉书一本主义，但就审查公诉的程序化改革而言，仍是具有积极意义的。当今世界各国对公诉审查程序规定各异。一些国家实行预审制度，但其预审组织与审判组织是截然区分的，预审法官不允许参加法庭审判，所以没有出现我国原刑事诉讼法规定的实体审查产生的弊端。另有一些国家则在不断地弱化庭前审查程序，采取“起诉状一本主义”。我国现行刑事诉讼法未采预审制，而是走上了改革并弱化庭前审查程序的道路，将审查公诉程序化，只要具备法定的开庭条件，就应决定开庭审判。这一改革防止了先定后审，有利于减少法官预断的产生，有利于控辩双方积极有效地参与诉讼。程序性审查要求法官把精力集中在庭审阶段，其职责是主持、指挥庭审的进行，听取各方意见，判断核实证据，作出公正的裁判。
　　现行刑事诉讼法要求人民法院审查公诉时，只需就法定的几个要件进行审查，加之法庭审判中将由公诉方举证，因此，检察院除附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片外，不再将法定的书面起诉材料以外的案件材料和证据称送受诉法院。只有做到这一点，才能避免法官产生预断。这里需要明确的概念是：“证据目录”指公诉方将在法庭上出示的所有证据之目录清单。“证人名单”包括各证人的姓名、住址、通讯处等。“主要证据”指对案情的认定起主要作用，对案件判决有重要影响的证据。对主要证据是物证的，应当提供照片；对主要证据是书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录的，应当提供复印件；对主要证据是视听资料的，应当提供复制件。当起诉书不符合法定条件时，人民法院有权要求检察院补充材料。检察院不予补充或者经过补充仍达不到法定要求的，应赋予人民法院裁定驳回起诉的权力；检察院对被驳回的起诉亦应有向上一级人民法院提出抗诉之权。〔2〕
　　现行刑事诉讼法规定的程序性审查仍有可能导致法官某种程度的预断，因为法律没有对审查公诉的法官能否参加法庭审判作出规定。
　　我们认为可以考虑在法院内部设立专门的审查庭，专门负责对公诉案件的审查，审查公诉的法官不得参与对该案的审判。当然，这样做对审判法官的素质要求也就更高了。
　　二、庭审中司法调查权的弱化
　　原刑事诉讼法规制下的庭审是在法官主导下进行的，法官亲自主持庭审，直接审问，听证、质证，全面调查核实证据，积极主动地担当起法庭调查的主角，带有浓厚的审问主义色彩。案卷材料和所有证据在庭审前即已移送给法院，由法官根据掌握的案件材料和证据，自行确定法庭调查的范围和方法，主导法庭调查的进行。这种法官主导型的法庭调查，致使法官难保冷静、客观和中立无偏，同时也无法发挥控诉、辩护作为诉讼双方在法庭调查中原本应有的职能，违背了现代刑事诉讼的职能分离原理，使诉讼的民主性、公正性受到损害。严格区分控、辩、裁三种诉讼职能，既保证控、辩双方充分行使各自的诉讼权利，又能保证审判活动顺利进行，应是庭审方式改革的目标和方向。现行刑事诉讼法在这一道路上向前迈进了一大步。在保留法官主持庭审权的同时，现行刑事诉讼法大大弱化了法官的庭内调查权，法官的主导性调查转变为补充性调查，其职责主要是维护法庭秩序，引导、听取庭审，判断证据，做出裁判。〔3〕与此相联系，
现行刑事诉讼法强化了检察官的控诉职能和被告人的辩护职能，由控、辩双方主导法庭调查。检察院庭审前不再向法院移送案卷材料和原始证据，而是由公诉人在法庭上负责出示，承担起揭露、证实犯罪的职责。辩护方的作用可望得到加强，同时，由于控诉方力量过于强大，在必要时，法官应对辩护方予以帮助，保持控、辩双方的相对平衡，从而加强庭审的抗辩性，使法庭审判更趋于合理、公正。
　　具体说来，这种庭审调查权的弱化主要表现在以下三个方面：
　　（一）讯问被告人
　　原刑事诉讼法第114条规定：“公诉人在审判庭上宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人。公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人，在审判人员审问被告人后，经审判长许可，可以向被告人发问。”根据这一规定，法庭调查时的讯问被告人，包括审判人员的审问，公诉人的讯问，以及被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人的发问。显而易见，讯问被告人主要由法官根据自己制定的方案进行，而公诉人的讯问和其他诉讼参与人的发问，都必须经过法官的许可。这种由法官主导审问被告人的调查方法，一方面导致将被告人当作审讯的对象，被告人沦为诉讼客体，法官和被告人之间形成了直接对立，因而不利于法官居中听取各方意见；另一方面造成法官代替公诉人进行追诉，与其裁判者的职责相背离，同时公诉人由真正的追诉者降为法官的“助手”，处于配合法官追究犯罪的地位，混淆了控、审职能。被告人作为诉讼当事人，其诉讼权利与其地位极不相称。他拥有的只是回答各种讯问、发问的义务，其诉讼主体性难以充分实现。总之，这种诉讼结构严重失衡，与控、辩对抗和裁判中立的现代诉讼原理显然不符。
　　现行刑事诉讼法第155
条则规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人”。这一规定对原来的讯问被告人的模式进行了根本改革。法庭调查开始后，首先由公诉人在法庭上宣读起诉书。起诉书是法庭审判的基础，有助于法官、当事人和其他诉讼参与人从一个侧面了解被告人犯罪嫌疑的基本情况，为被告人展开辩护、其他诉讼参与人参与诉讼提供依据。因此，宣读起诉书是庭审的必经程序，也是法庭调查的起始程序。然后由被告人就起诉书指控的犯罪事实进行陈述和辩解，即被告人若承认公诉人的指控，他应就自己的犯罪行为进行陈述；被告人若否认指控，则可以作无罪的辩解，应给予被告人充分表达自己意见的机会。至此，先有控诉，后有答辩，控、辩双方展开第一轮正面交锋，法官也就借此对案情有了初步印象。接下来，由被害人向法庭叙述自己受害的经过，证实被告人的犯罪行为，提出惩罚犯罪的请求，起到了补充控诉的作用，保障了被害人作为当事人控诉犯罪、保护自己的权利。接着公诉人可以讯问被告人。我国现行刑事诉讼法没有规定被告人的沉默权，〔4
〕而是认为公诉人代表国家追诉犯罪，为了更好地揭露犯罪行为，论证被告人应受刑事追究，其有权讯问被告人。讯问应针对其指控的犯罪，讯问的目的是进一步揭露案情。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，作为诉讼参与人，根据自己的权利和义务从不同角度向被告人发问，对于案情的进一步暴露案件的最终解决有重要意义，因此都是必要的。这些诉讼参与人向被告人发问，须向法官提出申请，法官许可后即可发问，体现了法官的指挥庭审权。该条最后规定法官可以讯问被告人，即法官在指挥庭审的同时，对审理过程中有疑问的地方或者被告人在陈述时有表述不清的地方可以讯问被告人。法官的讯问是建立在各方陈述、讯问、发问的基础之上、有针对性地进行的。这就改变了过去那种由法官包揽审问的做法。在这一阶段，我们听到的更多的是控、辩各方的声音，法官则多听少说，认真听取各方发言，作出合乎理性的判断。总之，现行刑事诉讼法一改过去由法官主审、公诉人助审，其他诉讼参与人最后发问的方式而为先由诉讼双方陈述、公诉人讯问，再由被害人、辩护人和其他诉公参与人发问，法官在听取各方意见的基础上有针对性地讯问的模式。这一新的模式有利于发挥控、辩双方的职能作用，有利于保障诉讼参与人的诉讼权利，有利于减轻法官的负担，最终有助于查清案件事实，实现诉讼的科学、民主与公正。
　　（二）询问证人、鉴定人
　　原刑事诉讼法第115条规定：“审判人员、公诉人询问证人，
应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。当事人和辩护人可以申请审判长对证人、鉴定人发问，或者请求审判长许可直接发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”从这一规定可以看出，询问证人最先并主要由法官进行，公诉人在法官询问之后作补充询问，最后，被告人等当事人和辩护人才可以申请法官对证人、鉴定人发问，或者请求法官许可直接发问。这种询问证人的方式存在诸多弊端。法官对证人的主导询问与其裁判职能格格不入，尤其是公诉人在法官询问后作补充询问，给人以审控一体共同追诉的感觉。被告人面对的是来自控审的双重压力，处于极为被动的地位。而法官往往根据开庭前掌握的案情询问证人，极易导致先入为主、主观片面。又法官的过于主动使控辩失去活力，公诉人未能充分负起举证责任，被告人及其辩护人的活动受限，从而大大减弱了辩护力度。
　　现行刑事诉讼法第156条则规定：“证人作证，
审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以向证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人”。根据这一规定，法官告知证人要如实地提供证言和有意作伪证或者隐慝罪证要负的法律责任后，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经法官许可即可对证人、鉴定人发问，这就把询问证人、鉴定人的主动权赋予控、辩各方，有利于发挥控辩各方的积极性，有利于保证审判活动的顺利进行。法官在必要时可以依职权询问证人、鉴定人，有利于法官既能保持相对超脱的地位，又可准确查明案件真相。由过去法官主导型询问到现行刑事诉讼法规定的控、辩双方主导询问，不难看出法官司法调查权的大大弱化及其角色的转换。
　　现行刑事诉讼法对询问证人的程序和方法进行了重大改革，但并未明确规定交叉询问程序。我们认为，在不违背立法意图的前提下，是可以引入这一规则的。〔5〕交叉询问有利于保证询问证人有序、
有效地进行，符合诉讼公正原则。对于引入交叉询问规则，我们试提出初步的设想。询问证人包括询问控诉方证人和询问辩护方证人。应先询问控方证人，后询问辩方证人。询问证人应个别进行。每个证人在接受询问之前，由法官告知其要如实回答询问及伪证责任。“有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”，主要是指对证人有意作伪证或者隐匿罪证，构成犯罪的，依照新刑法第305条的规定，追究其刑事责任。新刑法第305条规定：“在刑事诉讼中，证人，鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”各方询问时不得提出诱导性问题，不得要求证人发表结论性意见。关于交叉询问的具体程序，首先由公诉人向法官申请询问本方证人。法官许可并传证人到庭后，由法官告知证人作证义务及伪证的法律责任。公诉人开始主询问。公诉人主询问完毕，由辩护方进行反询问，反询问前，应向法官提出请求，法官应许可。反询问后，公诉人可以再主询问，辩护方也可以再反询问。被害人、诉讼代理人在公诉人主询问之后询问证人。对控方证人进行交叉询问后，开始对辩方证人实施交叉询问，即由辩护人主询问，控诉人反询问，其方法与对控方证人进行交叉询问相同。被告人在辩护人主询问后实施询问，被害人、诉讼代理人在公诉人反询问后进行询问。被害人陈述时，应由公诉人主询问，辩护人与被告人反询问。这种交叉询问可以通过控辩双方的反复性询问，使案情逐渐明朗化，但也容易发生在案件枝节问题或与案件无关问题上的纠缠，因此，需要法官不断引导，以保证询问的顺利进行。当发问的内容与案件无关时，法官应立即制止。同时，在必要的时候，如有控、辩各方未询问清楚、询问有遗漏、证人之间作证内容有矛盾等情况时，法官有权询问证人，而不受控、辩各方询问内容的限制。法官认为有重要证人未到庭时，可以自行传唤到庭进行询问。对鉴定人的询问大致与询问证人的方法相同，应同时进行。法官也可以依职权决定重新鉴定、勘验。须说明的是，在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请新的证人到庭。法庭对于提出的申请，应慎重考虑，作出是否同意的决定。
　　（三）出示、宣读证据
　　原刑事诉讼法第116条规定：“审判人员应当向被告人出示物证，让他辩认；对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读，并且应当听取当事人和辩护人的意见。”根据这一规定，出示物证、宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，都由法官进行。这种由法官出示、宣读证据的调查方法，事实上造成了法官代替公诉人承担举证责任的局面，法官同时扮演了追诉与裁判的双重角色，从而严重背离了控审分离的现代刑诉原则。法官居于纠问者的地位，不利于其冷静、客观地判断证据。控、辩双方的物证、书证都由法官掌握，使控、辩双方无法通过直接在法庭上出示各自的证据而展开有效的对抗，而真正的对抗却在法官（公诉人协助）与辩护方之间展开。控、审两方结合起来共同对付辩护方，其力量远远超过辩护方，故而破坏了诉讼平衡。
　　现行刑事诉讼法第157条则规定：“公诉人、
辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辩认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这就改法官向被告人出示物证、宣读书面证据材料为公诉人、辩护人向法庭出示物证、宣读书面证据材料，由公诉人、辩护人各自独立承担起举证责任。公诉人在开庭前不再向法院移送证据原件，辩护人也有收集证据的权利，双方各自拥有并负责在法庭上提出证据。公诉人向法庭出示的是力图证实被告人实施犯罪行为的证据，辩护人则提出证明被告人无罪或者罪轻的证据。控、辩双方通过出示各自的物证、书证，展开针锋相对的对抗，能够调动双方运用证据、参与法庭调查的主动性、积极性。因为一方提出诉讼主张，就负有提供证据加以证明的责任，如果不能有效地履行证明责任，就要遭受于己不利的后果。公诉人和辩护人作为控诉与辩护两方最重要的主体，举证证明自己主张的过程，就是实现各自诉讼职能的过程。公诉人与辩护人积极承担起举证责任，有利于充分实现控诉与辩护两种对立的诉讼职能，也使法官从代替公诉人进行举证的角色中解脱出来，有利于法官彻底摆脱追诉心理，站在客观、中立的立场上，全面、冷静地判断、审核证据。
　　公诉人、辩护人应当向法庭出示物证原件，让当事人辨认核实，并问明辨认意见，对于不便或不能带到法庭的物证，应当出示原物的照片或者投影。证人、鉴定人均负有出庭接受询问的义务。证人、鉴定人出庭，才能贯彻直接言词原则，使证人证言、鉴定结论得到直接质证，帮助法庭准确判断证据的证明力，保证庭审的顺利进行。而对于由于诸如已死亡、患病正在住院治疗、远居外地等特殊原因确实不能到庭接受查证、询问的，公诉人、辩护人应将其证言笔录、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书当庭宣读，并经双方质证，查证属实后，才能使用。法官在指挥控、辩双方出示证据的同时，应当认真听取各方意见，对各项证据的证明力作出准确的判断。
　　另外，根据现行刑事诉讼法第159条的规定，在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，法官对上述申请应认真考虑，然后，作出是否同意的决定。
　　三、法庭审理过程中庭外调查权的变化
　　原刑事诉讼法规定，在法庭审判过程中，遇有合议庭认为案件证据不充分或者发现新的事实等情形而影响审判进行时，可以延期审理并自行调查。这就是原刑事诉讼法关于法庭审理过程中法官庭外调查权的规定。这一规定存在的问题是，首先，这种庭外调查具有追诉性质。这种庭外调查是在合议庭认为证据不充分而不足以定案或者发现新的事实时进行的。证据不充分说明公诉方举证不足，未完全履行证明责任，而法官进行庭外调查，其目的就是为了收集证据，特别是有罪证据，因此，实际上是在代替公诉人承担举证责任，这与其裁判职能是有矛盾的。其次，这种庭外调查按照法官自行调查的方式进行，辩护与控诉两方均无权参加。这种秘密式的调查带有补充侦查的性质，对被告人极为不利。而控、辩双方不得参与调查，更使这种调查所得的证据不能为各方充分质证核实。由于现行刑事诉讼法第162条已作出规定，对证据不足，
不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。故此，从这种意义上讲，现行刑事诉讼法废止了法官这一庭外自行调查权。
　　现行刑事诉讼法同时增加了第158条的规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。可见现行刑事诉讼法保留了法官的庭外调查权，但与原规定有所不同。首先，进行调查的前提条件不同。现行刑事诉讼法规定，庭外调查是在合议庭对证据有疑问时进行的，而不是合议庭认为案件的证据不充分或者发现新的事实时采取的。对于“对证据有疑问的”如何理解，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》的解释是：“‘合议庭对证据有疑问的’，主要是指合议庭在法庭审理过程中，认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚、充分的，但某个证据或者证据的某一方面存在不足或者相互矛盾，如对同一法律事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定结论等证据。”“在这种情况下，不排除疑问，就会影响定罪或者判刑，但是，控、辩双方各执一词，法庭无法及时判定真伪，很有必要先宣布休庭，对证据进行调查核实。”〔6〕这虽不是立法解释，
但也颇能说明立法原意。其次，目的不同。原刑事诉讼法规定的庭外调查是为了收集、补充证据，而现行刑事诉讼法规定的庭外调查则是为了调查、核实证据。最后，原刑事诉讼法规定的庭外调查为法官自行调查，而现行刑事诉讼法没有规定法官的自行调查权。怎样理解现行刑事诉讼法规定的法官为核实证据而进行的庭外调查行为的性质呢？我们认为，这种调查属于法官行使审判权的行为，与侦查截然不同。
　　庭外调查有利于法官尽快澄清审判中的疑点，及时审结案件，提高诉讼效率。但却易于损害法官的中立地位，因此须加以限制。英美法系国家的法官不承担司法调查的职责。大陆法系各国虽保留了法官的司法调查权，但同时予以严格的程序限制。首先，除以秘密方式进行且社会公众无法直接参与之外，庭外调查一般采取开庭审判的形式：控、辩双方均在场，并有权对证人、鉴定人进行询问和质证；其次，对庭外调查中制作的书面笔录，诉讼各方均有权阅览，并在庭审中就此证据进行辩论；最后，进行庭外调查的目的不是收集对被告人不利的新证据，而是为了保全或审核证据，确保法庭审判活动的正常和顺利进行。〔7〕
　　我国现行刑事诉讼法对庭外调查的具体操作程序及限制条件未作规定。为此，必须研究几个问题，诸如控、辩双方能否同时参加庭外调查？法官通过庭外调查获取的新证据能否直接用来作为法庭据以定案的根据？为防止庭外调查变相成为庭外侦查，需对庭外调查作出怎样的限制？有学者提出法官的庭外调查活动应受到以下限制：首先，法官应将庭外调查的目的限制在保全证据、审核证据证明力，从而确保庭外调查活动顺利进行上面，而不得以追诉或者协助追诉为目标；其次，庭外调查应采取开庭审判的形式：由控辩双方发动并直接参与，双方有权在调查中请求对有关证人实施询问、质证，有权发表评论和辩论，法官不得自行决定并发动庭外调查；再次，法官与各方通过庭外调查获得的新证据只有经过严格的法庭调查，经控、辩双方的质证，查证属实，才能作为据以定案的根据，法官绝对不能将此证据直接用做对被告人定罪的根据；最后，法官应将其审判活动的重心放在法庭审判上，将庭外调查仅作为一种例外，法律应明确限制适用庭外调查的场合。〔8
〕我们认为，对法官的庭外调查作出以上四个方面的限制是必要的，具有重大的理论和实践意义。但有一点需要指出，即在法官能否自行决定并发动庭外调查的问题上，现行刑事诉讼法规定，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。可见立法已经明确赋予了法官自行决定庭外调查的职权。对此，我们认为，这是从我国刑事诉讼制度发展状况出发作出的规定，但法官自行决定进行庭外调查活动时，仍应受到以上所列举之其他几个方面的限制。
　　注释：
　　〔1〕我们认为，作此规定有两点意义，可参见陈卫东、 严军兴主编《新刑事诉讼法通论》，法律出版社1996年版，第322—323页。
　　〔2〕关于这一问题，学者有不同的观点， 参见《在京部分教授关于刑事诉讼法实施问题的若干建议》，载《政法论坛》1996年第6期。
　　〔3〕在庭审方式改革中，法官的地位和职能发生了变化， 详见刘金友主编《新编刑事诉讼法教程》，法律出版社1996年版，第251页。
　　〔4〕越来越多的学者认为应当赋予被告人以沉默权，