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浅论我国民商事判决书的制作/蔡武

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 23:01:51  浏览:9012   来源:法律资料网
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浅论我国民商事判决书的制作

蔡 武


  民商事判决书是我国人民法院依法行使国家审判权,为“定纷止争,分清是非”,在“以事实为根据,以法律为准绳”的基础上,依照法定程序对所审理的争议事项从实体上和程序上所作出的具有法律拘束力的书面判断或者界定。民商事判决书是民事司法审判的载体,其书写制作改革是民商事审判方式改革的重要组成部分。一份好的民商事判决书应当具有公开、公正、自律、激励、协调、息诉、检验及历史等方面的价值。我国最高人民法院为了提高诉讼文书的质量,制订了各类司法判决的文书样式,让各地法院参照使用。但各地法院的民商事判决书不尽相同,本文据此对我国民商事判决书结合实际从理论上论述我国民商事判决书应具备的特质。

  一、民事判决书的功能和作用

(一)民事判决书的功能概括地来说就是体现一种法的精神,它必须是依法制作的,具有一定的法律效力,具体来说,其具体功能如下:

1、民事判决书具有对确认、给付、形成(或者说变更)诉求的判定功能;
2、民事判决书具有定纷止争的功能;
3、民事判决书具有围绕着当事人的讼诉讼请求对当事人的诉讼请求进行回应的功能;
4、民事判决书具有分清是非,评判对错的功能;
5、民事判决书具有在程序上和实体上对自身审判权的审查功能。

  (二)依据目标价值理论,民商事判决书的作用主要有如下几方面:
1、民事判决书具有公开的价值,通过展示法律文书,排除当事人的合理性怀疑;
2、民事判决书具有公正的价值,通过其个案展示公平正义理论;
3、民事判决书具有自律的价值,通过判决书对文书书制作者进行自律;
4、民事判决书具有激励的价值,通过矫正法律行为,激励当事人自动守法;
5、民事判决书具有协调价值,通过适用法律协调平衡当事人的利益冲突;
6、民事判决书具有息诉价值,通过分清是非、评判对错,做到定纷止争;
7、民事判决书具有检验价值,通过法律规定的程序,从程序上和实体上检验诉讼当事人及参与人的合法性及合理性;
8、民事判决书具有历史的价值,作为一种档案材料的民事判决书无疑肯有一定的史料价值。

  二、民商事判决书制作在形式上的要求

  (一)民商事判决书的制作,在形式上的要求。

  1、规范性。为了提高诉讼文书的质量,最高法院制订了规范、标准且实用的各类司法判决的文书样式,让各地法院参照使用。民商事判决必须符合二个规范要求:

  一是技术规范。技术规范首先要求文书字体规范,即法院名称应用2号宋体字,文书名称应用1号宋体字,案号及正文应用3号仿宋体字;技术规范其次要求标点符号规范,即遵守国家语言文字工作委员会制定的《标点符号用法》的规定。技术规范还要求数字规范,即按照《关于出版物上数字用法的试行规定》的规定和司法文书的特点,正确使用汉字和阿拉伯数字。

  二是印制规范。印制规范首先是要求文书用纸规范,即司法判决应采用国际标准的A4型纸。印制规范其次是要求文书版式规范,即文书每页一般应为23-24行,每行28-30字,页边距天头大于地角,左空大于右空,在页脚居中或靠右位置标注页码。印制规范最后是要求装订规范,即司法判决正文为两页以上的,应使用在左空处粘贴的方法,不能用订书机装订。规范严谨的司法判决必须符合上述标准。

  2、灵活性。各类民商事案件之间、相同种类的具体案件之间千差万别,不能等同划一,因此民商事判决书也不能千篇一律,完全拘泥于固定格式,不能千案一格式,而应在规范的基础上灵活创新。所谓灵活并不是对技术规范或印制规范的随意改变,而是指为适应案件的变化,在文书制作方法上理性地作出适合案件表述需求的格式变动。当前的民商事判决书的制作常常囿于官式格式而显得过于呆板,套用固定的制作模式,固守传统的写作方法,使得“查明”、“依据”、“裁决”的三段论模式,欠缺对千差万别的案件具体案件具体考量,使当事人和民众认为法院判决不讲理。其根源,在于千篇一律的制作方法割裂了具体案件的裁决文书中各构成部分之间的有机联系,而表现出引述证据的缺失、认定事实的突兀、说理的贫乏、前后表述的矛盾、作出结论的武断、援用法律的随意等等问题。这种缺乏灵活性的民商事判决书严重影响了法院裁决的权威性,对公正司法的造成了负面的影响。

3、公开性。公开审判是宪法性原则,民商事判决书作为审判活动的最终载体,当然应当体现公开审判的原则。民商事判决是对诉讼当事人双方权利义务关系的判断和界定即裁判结果的证明,是对结论产生的合法性、正确性的证明,也是对审判程序正确性、公正性的证明。因此,司法判决必须具备公开性的特点。除法定不能公开的情形之外,判决书应当公开表述案件的审判过程;公开表述案件审理过程中当事人的陈述、辩论、举证、质证和法院认证等情况;公开表述法院对争议事项的认定意见;公开表述法院对所审理事项适用法律的意见。司法判决应当避免机械适用“查明”、“依据”、“裁决”的司法判决三段论模式,应当灵活地将争议的起因、当事人的陈辩、法律规则的应用等等过程和内容通过民商事判决书透明地展示,消除公众对司法公正的怀疑,让民众知道司法其实是一种看的见的公正。

  4、法律性。司法判决是法官书写的具有很强法律性的专业性文书,是法院依照法定职权按照法定程序制作的法律文书。因此,判决书的语言必须是规范性的法律用语,即通常所说的“法言法语”。司法审判不同于道德评价或一般的社会评论,法官要用专业知识在司法判决中进行法律概念和规则的阐述。司法审判是各种纷争的最终解决方式,这就要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求法官对于各种纷争,不论其为宏观或微观,亦不论其为抽象或具体,都要运用法言法语将其转化为法律问题进行分析判断。如此,才能将社会性、经济性甚至是政治性纷争在司法判决中转化为明确的权利义务关系,使之成为法律问题最终通过司法来裁断。法律职业者通常认为,法官会应用法律术语进行思考,会将法律问题、社会问题、经济问题乃至政治问题转化为法律术语或概念进行表达,是法官从事其职业工作的基本要求,不懂得运用法律术语者则不配为法官。当然,司法判决中法言法语的应用以社会普通公众的理解认知为限度,超越此限则是司法判决领域法律性极端化的表现,反而会对司法判决的公信度产生消极的影响。司法实践中,素养较高的法官擅于在判决书中将各项争议转化为具体的法律问题,并运用法言法语对案涉的法律概念和术语进行精确的阐述,最终以能为公众所理解的法律语言构建一篇内涵丰富的司法判决,这是值得肯定和借鉴的。

  5、准确性。准确性是针对司法判决用语而言。司法判决的准确性含义有四:一是遣词用句严谨,不生歧义;二是用词客观持中,不使用形容词,不能淡化或夸张涉案情节;三是语言简练精确,无赘语病句;四是语句规范,无俚语方言或攻击性词语。中国古代的司法判决通常以骈骊行文,左旋右抽,文采飞扬,辞章华丽,对仗工稳,琅琅上口,铿锵之至,似乎是准确妙判之典范。但从现代法学角度出发,如此注重句式、对仗、音韵的司法判决,法官如何得以进行法律概念和规则的阐释?公众何以通过司法去了解法律?白话文运动解除了司法判决上的语言禁锢,但摆脱了文言文束缚的司法判决也出现了失去对个性与文采追求的倾向。以细密严格的语言对案件所涉及的法律概念和法律关系加以阐述的司法判决并不多见。长期以来,由于一些适用于不同类型案件的不同判决的套语的漫延,司法判决愈发变得整齐划一和单调枯燥。改变这一现状就必须倡导司法判决的准确性,以准确而不失个性的司法判决扩大司法和法律在公众中的影响。严谨地法官所制作的范例性的司法判决,应当通篇无赘语病句;判决书在陈述和分析过程中应使用中性、客观的文句和语气,无倾向性和带感情色彩的语言,也不追求词藻华丽和修饰效果;在叙述当事人的诉辩意见时,应完整反映当事人的意见,无断章取义之嫌;在质证认证、查明事实及分析法律适用时,应言简意赅,用词精当;遣词用句应清晰准确,叙述全面客观,以给阅读者留下严肃持中、清新悦目的深刻印象。

  三、民商事判决书制作在实质上的要求。

  1、逻辑性。司法裁判要辨别是非曲直,要解决互相对立的诉讼争议,要对案件事实予以揭示和证明,就必须使用一定的逻辑形式。司法过程是一个自觉或不自觉地运用逻辑进行推理和判断的过程,逻辑是司法实践的基本工具。

  司法判决使用的是三段论式的逻辑形式。早在古埃及和美索不达米亚的司法判决中,这种逻辑形式就已经开始运用。司法判决的逻辑性体现在两个方面,其一是指判决书的结构是三段论的逻辑推理关系。判决书除首部和尾部外,可概括划分为认定事实、法律理由、判决主文三大部分,三部分之间是三段论的逻辑推理关系。即认定事实是小前提,法律理由是大前提,判决主文是结论。如果认定的事实不清,所依据的证据不足,则是小前提不成立;如果适用法律不当,则是大前提不成立。小前提或大前提的不成立,都会导致结论的错误,即推导出错误的判决结果。其二是指在认定事实和确定责任时,通常运用逻辑推理的方法进行证明。其操作方法与前述相同,即法官在具体的案件中要以法律的相关条文作为三段论的大前提,将案件事实作为小前提,从而推导出一个司法结论。在判例法国家,法官在进行这种演绎推理之前需要先进行一番归纳推理,即先要搜集上级法院或本院从前的有关判决,从这些司法先例中归纳出一个一般原则,再以演绎之法将此一般原则应用于具体案件中。
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北京市证券监督管理委员会、北京市财政局关于转发中国证监会、财政部《关于印发<国债期货交易管理暂行办法>的通知》的通知

北京市证券监督管理委员会等


北京市证券监督管理委员会、北京市财政局关于转发中国证监会、财政部《关于印发<国债期货交易管理暂行办法>的通知》的通知
北京市证券监督管理委员会 北京市财政局



北京市各区县体改部门、财政局,北京地区期货经营机构:
为加强对国债期货市场的管理,规范交易行为,严格控制风险,维护投资者的合法权益,确保国债期货高风险市场的正常运行。现将中国证券监督管理委员会和中华人民共和国财政部《关于印发<国债期货交易管理暂行办法>的通知》转发给你们,请认真遵照执行。

附件:中国证券监督管理委员会 财政部关于印发《国债期货交易管理暂行办法》的通知证监发字〔1995〕22号
各省、自治区、直辖市、计划单列市期货、证券监管部门,财政厅局,各期货交易所、证券交易所、证券交易中心:
为了加强对国债期货交易的管理,规范市场运作,保护广大投资者的利益,现将《国债期货交易管理暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。

附:国债期货交易管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为加强国债期货市场的管理,规范国债期货交易行为,保护国债期货交易当事人的合法权益,制定本办法。
第二条 本办法所称国债是指财政部代表中央政府依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。
第三条 本办法所称国债期货交易是指以国债为合约标的物的期货合约买卖。
在中华人民共和国境内从事的国债期货交易和相关活动以及对其的监督管理,适用本办法。
第四条 国债期货交易及其相关活动必须遵守有关期货交易法律、行政法规,遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第五条 中国证券监督管理委员会(简称“中国证监会”,下同)是国债期货交易的主管机构。中国证监会会同财政部依照法律、行政法规对全国国债期货市场实施监督管理。

第二章 国债期货交易场所和国债期货经纪机构的资格条件
第六条 本办法所称国债期货交易场所是指中国证监会会同财政部批准进行国债期货交易的交易场所。
未经中国证监会会同财政部批准,任何交易场所不得开展国债期货交易。
第七条 申请上市国债期货的交易场所必须向中国证监会和财政部提交下列文件:
(一)申请报告;
(二)交易场所章程;
(三)国债期货交易管理规则及其实施细则;
(四)拟参加国债期货交易的会员名单;
(五)拟聘任国债期货交易管理人员的名单及简历;
(六)中国证监会和财政部要求的其他文件。
第八条 前条第(三)项所述国债期货交易管理规则应当载明下列事项:
(一)有关国债期货合约的说明;
(二)交易地点和时间;
(三)交易的中止;
(四)交易程序和交易方式;
(五)结算和交割方法;
(六)保证金的交纳和管理方法;
(七)交易手续费的收取比率;
(八)会员收支帐户的审计办法;
(九)对可进行国债期货交易的会员资格的规定;
(十)出市代表管理规定;
(十一)交易中的禁止行为;
(十二)违约处理及罚则;
(十三)其他需要说明的事项。
第九条 国债期货交易场所制定和修改国债期货交易管理规则必须报中国证监会会同财政部审核批准。
第十条 国债期货交易场所设计国债期货合约必须经中国证监会会同财政部批准后方可上市交易。
第十一条 国债期货交易场所不得设立分支交易场所。
未经中国证监会会同财政部批准,国债期货交易场所不得通过与未经批准进行国债期货交易的交易所或者交易中心联网直接接受其会员的交易指令和直接与其会员进行资金清算。
第十二条 国债期货经纪机构是指经中国证监会批准的、主要接受客户委托进行国债期货交易并提供相关服务的期货经纪公司和有证券经营权的金融机构。
未经中国证监会批准,任何机构不得从事国债期货经纪业务。
第十三条 国债期货经纪机构必须同时具备下列条件:
(一)有中国证监会核发的《国内期货经纪业务许可证》或者有中国人民银行核发的授予证券经营权的《经营金融业务许可证》;
(二)注册资本金在人民币1000万元以上;
(三)有国债期货交易场所的会员资格;
(四)有三名以上取得中国证监会授权机构颁发的《期货经营机构从业人员资格证书》的从业人员;
(五)无违法和重大违章经营记录,信誉良好;
(六)中国证监会要求的其他本件。

第三章 国债期货交易、结算及交割业务管理
第十四条 国债期货交易必须在国债期货交易场所内通过集中竞价的方式进行。
第十五条 国债期货交易场所应当建立国债期货交易的涨跌停板制度,确定国债期货的每日价格最大波动幅度,设定客户投机头寸的最大持仓限量和交割月份持仓量限额,并报中国证监会核准。
客户因保值需求持仓量超过国债期货交易场所规定的持仓限额时,必须向该交易场所提出报告,得到该交易场所的许可。否则,该交易场所有权根据事先制定的规则对会员的超额持仓进行强制平仓,由此造成的损失由会员承担。
第十六条 国债期货交易场所有权了解其会员代理交易的客户的帐户情况。同一客户在同一交易所的不同会员处分别设立帐户者,其总持仓量以各帐户持仓量总和为准。
第十七条 国债期货交易场所应当向会员公布即时行情,并制作国债期货日交易行情表,向社会公布国债期货的成交量、持仓量、最高和最低价、开盘和收盘价、结算价等交易信息。
第十八条 国债期货交易场所因不可预料的偶发事件导致停市、或者为维护国债期货交易的正常秩序采取技术性停市措施,必须立即向中国证监会和财政部报告。
第十九条 国债期货交易实行保证金制度,对有经营国债期货业务资格的会员设立国债期货交易保证金专项帐户。从事国债期货交易的会员必须按照规定交纳保证金。
前款所称保证金包括会员为开户进行交易必须支付的基础保证金、按每笔交易金额的一定比例必须支付的初始保证金和为维持国债期货交易场所规定的一定的保证金水平所必须支付的追加保证金。
第二十条 国债期货交易场所向会员收取的交易保证金不得低于交易金额的10%。进入交割月后,应将保证金比率提高到20%以上。在最后交易日前的第三个营业日,空方应交纳价值不低于其空头净持仓额85%的国债券,多方应交纳不低于其多头净持仓额85%的现金。
中国证监会有权根据市场情况对前款所列保证金比率作出调整。
第二十一条 国债期货交易场所的结算机构应对会员的国债期货交易实行每日结算制度,并承担交易履约的责任和风险,保证期货合约的履行。当日成交合约的结算和资金划转必须在下一个交易日开市前完成,并将结算情况通知会员。
会员保证金不足时,国债期货交易场所应当要求其及时补足保证金,否则有权将其所持合约强行平仓,由此造成的损失由会员负责。
第二十二条 国债期货交易场所不得以任何方式允许会员透支进行期货交易。
第二十三条 国债期货合约的每日结算价应为当日全天交易加权平均价。
第二十四条 国债期货交易场所应当收取相当于交易手续费20%以上的金额建立风险基金。风险基金由国债期货交易场所统一管理,专款专用。
第二十五条 国债期货的交割为国债券所有权的转移,交割的具体程序由交易场所的结算机构制定。
第二十六条 国债期货的交割可实行有纸国债券交割和无纸国债券转帐交割两种交割方式,不得实行现金交割。
实行有纸国债券交割的,可以交割国债券实物和财政部确认的托管机构开具的国债代保管凭证。实行无纸国债券转帐交割的,国债期货交易场所的结算机构必须向财政部授权的记帐系统确认交易当事者确实存有相应数量的无纸国债券,并通过财政部授权的记帐系统进行无纸国债券的转
帐,券款的具体划转程序和时限由国债期货交易场所规定。
第二十七条 国债期货交易场所对进行有纸国债券交割的国债实物必须设专门库房保管;对无纸国债券的交割必须通过财政部指定的国债记帐系统进行。
第二十八条 国债期货交易场所应当建立符合期货监督管理和实际监控要求的信息系统,并根据中国证监会和财政部的要求向其提供国债期货市场信息。
第二十九条 中国证监会有权随时派员检查国债期货交易场所及其会员单位的有关国债期货交易的业务、财务状况、各种交易所记录、文件以及会计帐簿等有关资料。
第三十条 国债期货交易场所应当在每一财政年度终了后3个月内,将经会计事务所或者审计事务所审计的资产负债表和损益表报送中国证监会和财政部备案。

第四章 国债期货经纪业务管理
第三十一条 国债期货经纪机构从事国债期货经纪业务应当履行下列职责:
(一)建立和保管帐簿、交易记录和其他业务记录;
(二)将自营业务与经纪业务严格分开;
(三)未经客户允许不得擅自挪用、出借客户保证金;
(四)及时客观地向客户披露信息,为客户保守商业秘密;
(五)在营业场所向客户提供风险说明书;
(六)如实记录、及时执行客户指令并通知成交结果;
(七)中国证监会规定的其他职责。
第三十二条 国债期货经纪机构应当为客户开设“国债期货交易专项帐户”。国债期货经纪机构在接受客户办理开户手续时,应当提供国债期货风险说明书,在国债期货经纪机构从业人员对国债期货的风险和交易程序进行充分解说后,交客户签字并注明签字日期。国债期货风险说明书
的格式由国债期货经纪机构制定,报中国证监会备案。
国债期货经纪机构应当就其营业范围内的国债期货交易场所的交易规则规定的有关事项准备说明书,供顾客参考。
第三十三条 国债期货经纪机构接受客户委托从事期货交易前,应当先与客户签订交易委托书,并对其填写的事项进行详细核对,检查是否有错误或遗漏。在签定交易委托书以前,不得接受客户委托。
第三十四条 交易委托书至少应当包括以下内容:
(一)开户日期;
(二)委托人姓名、年龄、性别、出生地、职业、地址、电话、身份证号码(法人应当载明企业名称、法人代表、企业所在地);
(三)委托人委托国债期货经纪机构从事期货交易的方式及双方联系方法;
(四)国债期货经纪机构执行委托方式;
(五)国债期货经纪机构因故无法开展业务时的客户帐户处理办法;
(六)保证金或者其他款项的收付方式;
(七)保证金专户存款的利息归属;
(八)国债期货交易手续费及其他相关费用的规定事项;
(九)通知追加保证金的方式及时间;
(十)国债期货经纪机构应当提供咨询及服务事项的范围;
(十一)纠纷处理方式;
(十二)解除委托契约的手续;
(十三)其他与当事人权利义务有关的必要记载事项。
第三十五条 国债期货交易的委托人是自然人的,应当本人持身份证原件办理开户手续,并当场签字;国债期货交易委托人是法人的,被授权开户者应当出具法人登记证明文件复印件、法人授权书及被授权人身份证原件办理开户手续,开户手续完成以前,不得接受委托。
第三十六条 国债期货经纪机构不得为有下列情况之一者开设帐户:
(一)不具有完全民事行为能力的;
(二)法人开户但未能提出法人授权开户证明书的;
(三)期货监管人员和国债期货从业人员;
(四)违反有关证券、期货、外汇交易等的法律、行政法规,受到主管机构处罚未满3年的;
(五)中国证监会规定的其他情况。
国债期货经纪机构对于已经开户而有上述情况之一者,应当立即停止接受其新的交易指令,但为清理原有持仓所下的指令除外。
国债期货经纪机构在上述客户结清其债权债务后,应当立即撤销其国债期货交易帐户。
第三十七条 国债期货经纪机构可以通过下列方式接受客户委托:
(一)客户当面委托;
(二)书信方式委托;
(三)传真方式委托;
(四)电话方式委托。
以前款(一)、(二)、(三)项规定的方式接受委托,应
当有客户签字;以前款(四)项规定的方式接受委托,应
当予以录音,并事后补办书面委托手续。
第三十八条 国债期货经纪机构接受客户委托从事国债期货交易,应当根据客户的资信情况和投资经验等评估其从事国债期货交易的能力,如果判定客户的信用状况和财力不具有从事国债期货交易的能力,有权拒绝其委托。
第三十九条 对于开户后连续6个月未从事国债期货交易的客户,如欲继续进行国债期货交易,必须按照本办法第三十二条和第三十三条的规定的程序重新在风险说明书和交易委托书上签字。
第四十条 国债期货经纪机构接受客户委托进行国债期货交易,应当向客户收取交易保证金。国债期货经纪机构对客户收取的交易保证金不得低于本办法第二十条规定的比例。
第四十一条 除下列情况外,国债期货经纪机构不得从客户保证金帐户中提取款项:
(一)按照客户的指示交付结余保证金;
(二)客户应当支付的实际交易亏损;
(三)客户应当支付给期货经营机构的手续费和其他费用;
(四)经与客户协商达成书面协议的可提取款项。
第四十二条 国债期货经纪机构不得允许客户透支从事国债期货交易。
第四十三条 国债期货经纪机构接受客户委托进行交易时,应当由客户逐项明确授权,不得接受客户全权委托。
第四十四条 国债期货经纪机构不得出借自己的名称供他人从事国债期货经纪业务。
第四十五条 国债期货经纪机构应当对客户资金来源进行严格审查,不得允许法人客户以自然人名义或者自然人客户以法人名义开户。
第四十六条 国债期货经纪机构及其从业人员不得以任何方式向客户保证盈利或者分担交易中的损失,不得以任何方式与客户分享期货交易中所得的利润,因期货经营机构操作失误导致客户损失而给予赔偿的除外。
第四十七条 国债期货经纪机构受托从事国债期货业务,应当在成交后立即将结果通知委托方,并在闭市后向委托方提供交易报告书。交易报告书应当列明下列事项:
(一)帐号及户名;
(二)成交日期及时间;
(三)交易所名称;
(四)成交合约、数量及交割月份;
(五)成交价格;
(六)买入或卖出;
(七)开仓或平仓;
(八)所需保证金数额;
(九)交易手续费;
(十)税款;
(十一)其他需要载明的事项。
第四十八条 国债期货经纪机构应当按月编制客户交易月报,交客户确认。客户交易月报应当至少保存5年以上。客户交易月报应当列明下列事项:
(一)委托人的姓名(或名称)及帐号;
(二)当月所有成交的国债合约、买卖、数量、价格和交割月份;
(三)月底未平仓国债期货合约总量;
(四)当月保证金存款的提存情况和余额;
(五)交易盈亏数额;
(六)交易手续费和税款数额;
(七)其他需要载明的事项。
第四十九条 国债期货经纪机构的所有国债期货成交情况应当有完整记录,并至少保存至合约到期日后5年。国债期货经纪机构对客户委托买卖的帐目至少保存5年。
第五十条 在国债期货经纪机构任职,从事国债期货交易的开户、受托、执行交易指令、咨询、保证金收付、结算、业务稽核等的从业人员必须取得中国证监会授权机构颁发的《期货经营机构从业人员资格证书》。未取得资格证书者不得从事国债期货交易的经纪业务及其相关业务。
国债期货经纪机构应对其所聘用的从业人员的经纪行为承担全部民事法律责任。
第五十一条 国债期货经纪机构应当从人员、帐目、执行交易指令的通道等方面严格将自营业务和经纪业务分开。
第五十二条 证监会有权随时派员检查国债期货经纪机构有关国债期货交易的业务、财务状况、各种交易记录、文件以及会计帐簿和其他有关材料。
第五十三条 国债期货经纪机构应当按照中国证监会和财政部的规定,按时报送有关国债期货交易的业务报表,并在每个会计年度结束后的3个月内提交营业报告书和下列由会计事务所或者审计事务所审计的财务报告:
(一)资产负债表;
(二)损益表;
(三)财务状况变动表。

第五章 法律责任
第五十四条 对违反本办法的单位和个人,由中国证监会进行调查和处罚,必要时会同有关部门进行调查和处罚。
第五十五条 国债期货交易场所违反本办法规定,有下列行为之一的,根据不同情况,单处或并处警告、通报、没收非法所得、人民币10万元以上300万元以下的罚款、暂停或停止其从事国债期货交易的资格。
(一)不依照本办法第八条的规定制定国债期货交易规则,或者不将制定或修改的上述文件报送中国证监会核准的;
(二)不按规定公布市场信息,或者故意公布虚假信息,对市场产生误导并造成不良后果的;
(三)不按规定提取风险基金或者擅自使用风险基金的;
(四)不按制定的有关规章管理会员的国债期货交易行为的;
(五)擅自挪用会员交纳的保证金的;
(六)不按规定保存有关交易记录的;
(七)拒绝协助中国证监会、财政部及有关部门查处国债期货交易违法行为的;
(八)泄漏会员的交易秘密的;
(九)涂改、伪造交易记录、财务报表、帐册或者其他有关期货结算、担保的文件、资料的;
(十)组织虚假交易或者内幕交易的;
(十一)允许会员透支进行国债期货交易的;
(十二)使用不正当手段诱导会员或者其出市代表过量下单的;
(十三)其他违反本办法的行为。
对前款所列行为负有直接责任的主管人员和其他责任人员,根据不同情况,单处或并处警告、通报、处以1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,责令国债期货交易场所解除其职务。
第五十六条 国债期货经纪机构有下列行为之一的,根据不同情况,单处或者并处警告、通报、没收非法所得、人民币5万元以上100万元以下罚款、责令停业整顿、暂停或取消其国债期货经纪业务资格:
(一)违反本办法第四十一条规定,擅自挪用客户保证金或套用不同帐户之间的资金的;
(二)私下对冲的;
(三)与客户私下约定分享利益或者共同承担风险的;
(四)未按照规定将经纪业务与自营业务分开的;
(五)利用客户帐户或者名义为自己从事交易的;
(六)故意制造、散布虚假信息的;
(七)伪造、涂改、买卖各种交易凭证和文件的;
(八)泄漏客户的委托事项或者与之有关的信息的;
(九)接收客户的全权委托的;
(十)不按客户交易指令从事交易的;
(十一)制造虚假交易或者进行场外交易的;
(十二)通过合谋,集中资金优势,联合买卖,操纵国债期货交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险的;
(十三)拒绝协助中国证监会查处期货交易违法行为的;
(十四)允许客户透支参与国债期货交易的;
(十五)允许以自然人名义为法人开户或者以法人名义为自然人开户进行国债期货交易的;
(十六)为未办理开户手续的人从事交易的;
(十七)其他违反本办法的行为。
对前款所列行为负有直接责任的主管人员和直接责任人员,单处或者并处警告、通报、没收非法所得人民币1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,责令国债期货经纪机构予以除名,并吊销其《期货经营机构从业人员资格证书》。
第五十七条 对未经中国证监会商财政部批准,擅自上市国债期货合约的交易场所限期停止国债期货交易,没收全部非法所得、处以10万元以上300万元以下的罚款。
对前款所列行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,根据不同情况,单处或并处警告、通报、处以1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,责令上述机构解除其职务。
第五十八条 对未经中国证监会批准,擅自开展国债期货经纪业务的机构,限期停止国债期货经纪业务,没收全部非法所得、处以10万元以上100万元以下的罚款。
对前款所列行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,根据不同情况,单处或并处警告、通报、处以1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,责令上述机构解除其职务。
第五十九条 国债期货交易场所的会员单位及其出市代表违反国债期货交易规则,国债期货交易场所可以依据章程、业务规则及会员管理办法予以处分。
第六十条 违反本办法规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。
第六十一条 违反本办法规定,构成犯罪的,移交司法部门依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第六十二条 本办法实施后,现行的有关国债期货交易的规定和管理办法与本办法不一致的,以本办法为准。
第六十三条 关于中华人民共和国境内的外资企业参加中国国债期货交易的管理办法,由中国证监会会同有关部门另行制定。
第六十四条 本办法由中国证监会负责解释。
第六十五条 本办法中规定的国债期货交易场所和国债期货经纪机构除接受本办法管理以外,还必须遵循国家有关期货市场、证券市场的法律、行政法规的规定。
第六十六条 本办法自下发之日起实施。



1995年4月8日
物权行为的生效要件以及与债权行为的关系

刘红军
安徽大学法学院07法硕,安徽合肥 (230039)
E-mail:liubaiqiang125@163.com


摘要: 要对物权行为进行研究,必须对物权行为的概念、生效要件进行了分析,在此基础上本文进一步分析了物权行为与债权行为二者存在着的诸多方面的不同。.
关键词: 物权行为 生效要件 债权行为
一、物权行为的概念
通说认为,物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼提出。19世纪初,他在柏林大学讲学时指出:以履行买卖合同或其他以移转所有权的合同为目的的交付,并不是一种单纯的事实行为,而是含有一项移转所有权为目的的物权契约。此后,他在《当代罗马法制度》一文中进一步阐释了自己的观点,表明了将交付进行理论抽象,即交付除了其显示形态外,还包含了移转所有权的意思表示。因此,交付作为一个独立的契约,当事人在交付中所为的意思表示就是独立的意思表示,与债法上的原因(如买卖)无关,从而使债权行为与物权行为相区别。德国主义中使用的物权行为概念可以定义为:“以物权变动为目的,直接引起物权变动效果的法律行为”。
物权行为理论主要包括三个原则:一是分离原则。德国法将权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为,前者为原因行为,后者为物权行为。二是无因原则。无因原则是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。因为物的履行根基于物的合意,而不是根基于原因行为(如债的合同),所以物的履行行为是物的合意的结果。三是无权变动的形式主义原则。因为物的合意是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象,所以,必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意,即没有该公示行为,物的合意不能成立,物权的设立、变更和废止即为无效。德国民法典为贯彻这一原则,为动产选择了交付这一公示方式,为不动产选择了登记这一方式。二、物权行为的生效要件
物权行为的生效要件
生效要件是指那些旨在通过价值法律上的价值判断,衡量事实上已经存在的法律行为,即已经成立的法律行为是否符合法律价值体系,而决定其是否发生当事人所预想的法效果的要素。有效要件是一个完全的规范世界的产物,是立法者价值判断的具体外化和标准。所以有效要件不涉及事实问题,仅仅在规范意思上存在。
依照现行通说,法律行为的有效要件包括实质要件与形式要件。实质要件包括:当事人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不违反法律强制性规定,不违背公序良俗。形式要件是指法律要求的特定形式。物权行为是法律行为的下位概念,故法律行为一般生效要件对其均因适用。
此外,物权行为生效还要求具有其他法律行为要求的特殊生效要件:(1)处分人享有处分权。(2)标的物排他性,一项标的物上只能成立一个内容相同的物权行为。
三、 物权行为与债权行为的区别
物权与债权作为一组相对应的民事权利,二者之间有着紧密的联系。但是二者的区别也是明显的,物权与债权的区别,主要体现在下列方面:
(一)权利性质上的区别
在权利的性质上,物权为对物的支配权,债权为对人的请求权,这是二者最基本的区别。物权是对特定的标的物为直接支配的权利,即物权人得依自己的意思及行为对标的物为管领处置并实现其利益,而无须他人的意思或行为之介入。物权人对标的物为支配的方式,可以是事实上的管领处分,也可以是法律上的管领处分,可以是有形的实体支配,也可以是无形的价值支配,举凡对物所得实施的任何行为均属之。物权人除遵守法律外,得完全基于自己的任意且仅凭自己的意思及行为即可实现其权利,义务人所承担的只是消极的容忍或不为侵害的义务。因此,物权的行使及实现即具有绝对性。债权则为请求特定的义务人为特定行为的权利,债权人欲实现其利益,必须借助于义务人履行义务的积极行为。在债务人为给付行为之前,债权既人不能直接支配该项给付的标的物,也不得直接支配债务人的行为,他只能通过请求债务人履行债务,交付标的物或提供劳务等,来实现自己的利益,因而债权的实现具有相对性。
(二)权利客体上的区别
物权的客体是物,债权的客体是给付行为。由于物权是民事主体对物质资料的占有关系在法律上的反映,因此,物权的客体只能是物,而不能是行为或非物质的精神财富。作为物权客体的物,还限于是特定的、独立的、有形的物。这是因为物权系对物直接支配之权利,标的物如不特定则无以进行支配,且在发生物权变动时也无法进行登记或交付;同样基于物权的支配性及公示要求,物权的客体还应是独立的物,无从单独支配又难以公示的物之组成部分,不得为物权的标的。为使法律体系和权利类别清晰明确,作为物权客体的物原则上应是有体的动产或不动产,无体物如发明、作品等只能作为知识产权的客体,其在法技术上的处理与物权有别。唯有例外的是,由于担保物权并不重在对标的物的实体支配而重在对标的物交换价值的支配,因应社会经济生活之需要,于法律有特别规定的情形下,作为无体物的财产性权利也可以作为担保物权的客体而设定权利抵押权、权利质权。
(三)权利效力上的区别
作为支配权的物权所具有的基本效力为支配力,作为请求权的债权所具有的基本效力为请求力。物权所具有的支配力使其复生出排他性和排他效力、优先效力,表现在:一物之上不许有两个以上性质、内容相抵触的物权同时存在(例如一物之上不能同时成立两个所有权),这体现的是相斥物权在成立上的排他力;不具有成立上的排他性的相容物权并存于一物之上时,被法律赋予较强效力的一物权得压制效力较弱之物权而先行实现(如定限物权优先于所有权、先设定之抵押权优先于后设定之抵押权、保全性担保物权优先于融资性担保物权),这体现的是相容物权在实现上的排他力;当物权与债权并存于一物之上时,物权具有优先于债权而实现的效力。而以请求力为基础的债权之间,则具有相容性和平等性,即:同一标的物上可以并存两个或两个以上内容相同的债权,而且数个债权之间的效力一律平等,不因其成立的先后或发生原因的不同而有效力上的优劣之分。
(四)权利设定上的区别
物权的设定,法律上通采的是法定主义和公示主义,而债权的设定则实行任意主义。物权的设定,不仅涉及当事人的利益,而且也恒涉及国家、社会及不特定之他人的利益,故物权的种类及内容均须由法律明定,而不允许当事人自由创设物权的种类或任意约定权利的内容。而且,物权的设立及变更、消灭还须予公示,即以一定的外部方式公开表现出来,使社会公共所知晓,否则,不能发生物权法上的效力。至于公示的方法,动产物权一般为占有及占有的移转(交付),不动产物权通制为登记及登记的变更。债权则不同,它通常涉及的仅是当事人双方的利益,依据契约自由原则,合同债权的设立具有任意性的特点,当事人只要不违反法律的强行性规定和公序良俗,得通过合意任意设定债权或创设新债权,而且,债权的设立也无须公示。惟意定之债以外的侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等法定之债仍受法律限制,不允许任意创设。

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