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关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析/刘刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 13:45:07  浏览:8050   来源:法律资料网
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关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析

刘刚

 
  目前,由城市市容行政管理部门组织统一拍卖户外广告媒体位置的做法在国内各城市非常普遍,似乎见怪不怪。很少有人,特别是行政管理者会注意到如此行政的背后所蕴含的诸多危机。例如道义上的无法立足,法律上的诸多漏洞。

一、政府拍卖户外广告媒体位置有干预市场之嫌

  开放是市场经济体制的基本要素之一,由政府控制起来的市场是不开放、不自由的,因而也失去了活力。政府将户外广告媒体的设置统一控制起来,压制了行业的自觉发展。政府部门的正确位置是一个户外媒体设置的规划者和行政许可者,应当按照法律规定,从美化城市市容的角度、安全的角度、市政建设的长远规划角度等各种城市管理的角度作出许可或者不许可设置的决定。政府并没有专业知识以及经营户外广告的商业经验和经营头脑,选择在具体什么位置设置媒体不是政府的职责所在,亦非强项。如果政府手伸的太长,伸到了市场中,将所有的媒体设置权都控制起来,那么所造成的结果就是媒体资源的短缺,媒体价格的昂贵,经营主体难以获得经营利润,户外广告业停滞不前。因为政府不可能站到企业的角度去考察发现可供商业运作的有价值媒体,而只是从外行的角度、主观臆断的角度去设置媒体,必然受到市场的冷落。此种实例不胜枚举。大连市自从2006年强制拆除户外媒体后,大量户外广告公司纷纷倒闭,从业人员失业,政府拍卖的媒体价格奇高,户外广告企业步履维艰。
  政府干预市场使企业失去了去发现新的有价值的媒体的积极性和创造性。由于政府控制了媒体设置的所有权利,企业即使投入资金、人员,运用自己长期经营户外广告的经验和商业头脑,发现了新媒体,也不可能为自己直接创造价值,而只能通过拍卖取得,显然没有一个商业企业再愿意做开发媒体这样的事情,市场因此失去了自由竞争的活力。政府管理部门难辞其咎。

二、政府拍卖户外广告媒体的权利从何而来受到质疑

  除公共媒体资源之外,对于设置于例如居民区、写字间等不同业主的物业之上的媒体,政府没有权利拍卖。政府有进行规划和制定规章后进行行政审批的权力,而其他的事情要依靠市场,应当通过市场的途径解决。政府何来的在他人物业上设置媒体并拍卖媒体的权利?这个权利是无源之水、无本之木,难以立足。迫不得已,政府只好冲进去充当运动员兼裁判员的角色,既要审批媒体设置,又要去和这些不同权利主体谈判,签合同,获得设置媒体的民事权利,政府利用了自己手中的行政审批权力,利用权力的优势去扮演市场主体角色,和人家签合同,并把很大的一块拍卖费用据为己有,完全违背市场规律。所以每年的新增媒体非常有限,甚至没有增加,而那些户外广告企业却如同嗷嗷待哺的婴儿,由于没有足够的媒体可供经营,只能一个一个的倒闭;即使拿到媒体的企业,也由于违背市场规律的畸形扭曲的媒体价格,只能勉强维持甚至赔本。政府部门如此敛财会遭到道义上的指责。

三、政府拍卖户外广告媒体的法律漏洞

1、政府进行行政许可不应当收费
  按照行政许可法五十八条的规定,行政许可不得收取费用,对于非公共资源的利用,许可部门没有在行政许可的同时进行拍卖的的法律依据。所以,政府在拍卖例如车站、过街天桥等公共资源之外的其他媒体位置时,面临法律障碍。政府通过拍卖获得了客观的收益,这违背行政许可法的规定,扣除支付业主的租地费用后,政府拿了拍卖所得的大头,而又不能说出这笔收入的合法依据。如果拍卖的中标人(同时也是行政许可的申请人)提起行政诉讼,请求认定这种对非公共资源的媒体设置附带拍卖条件的行政许可行为违法,政府存在败诉风险。
2、政府控制所有媒体位置的选择和拍卖,涉嫌垄断。
  《反垄断法》第八条规定,“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。”城建局控制媒体设置的选择权,将媒体不分公共资源和非公共资源,统一拿来拍卖,是利用户外媒体设置的行政审批权力垄断户外广告市场的行为,这种行为排除了其他所有权主体利用自有资源参与市场竞争的权利,同时也限制了具有专业知识和商业经验的广告经营主体发挥主观能动性和创造性,参与并推动市场竞争的活力。
  反垄断法实施的第一天,就有政府机构遭遇了反垄断法的诉讼。对于所有户外媒体均由城建局控制并拍卖的情形,作为户外广告行政管理部门的城建局也很可能被起诉,因违反《反垄断法》第八条的规定,对非公共媒体资源附带拍卖条件的行政许可行为,利害关系人可以提起要求认定违法的行政诉讼请求。
3、政府控制媒体资源很有可能引发民事纠纷。
  政府管理部门对非公共媒体位置资源也控制起来,统一进行拍卖,通常的做法是与业主签订协议,谈好租金,然后通过拍卖获得收益,同时对成交确认的买受人作出允许设置媒体的行政许可。这个过程中的城建局既是行政许可者,也是民事合同主体。这本身就违背了民法的公平原则。另外,在拍卖收入的分配上,政府取得的是大头,这对于平等的民事主体而言,是显失公平的。因为政府的行政许可权利是不能换钱的,而媒体资源又不是公共资源,属于业主自有,所以业主非常有可能以显失公平为理由提起民事诉讼,要求撤销合同,全部拍卖所得归自己。这是专断的控制媒体资源的又一个法律风险。
  综上所述,政府不加区分的将全部户外媒体资源控制起来,统一进行拍卖,不但道义上难以立足,也违背了多部法律的规定,难免惹火烧身。政府管理部门应当是回到法制的轨道上来,认真研究法律规定,尊重市场规律。对户外媒体的设置问题,既要行使管理职能,保证城市市容和城市建设的良好有序发展;又要激发户外广告企业的创造力,增加经济领域的活力。对于属于公共资源的媒体按照招标拍卖的方式依法进行;对于非公共资源的部分,应当尊重其他所有者的财产权益,尊重户外广告企业的自主经营权利,允许并鼓励户外广告企业通过市场竞争的各种方式获得媒体位置。只有如此,才是真正的尊重客观规律,尊重市场,遵守法律的执政方式,才能政通人和,有效化解矛盾,促进社会和谐进步。有些城市制定的有关户外广告管理的地方性规章已经区分了公共媒体资源和非公共媒体资源,并分别适用拍卖和审批两种办法,其做法就比较完善和妥当,值得其他城市户外广告管理部门学习。




刘刚(大连律师:liuganglawer@yahoo.cn或者致电:13050504182.)

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财政部、国家税务总局关于改变印花税按期汇总缴纳管理办法的通知

财政部、国家税务总局


财政部、国家税务总局关于改变印花税按期汇总缴纳管理办法的通知

财税[2004]170号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、地方税务局,新疆生产建设兵团财务局:
为进一步方便纳税人,简化印花税贴花手续,经研究决定,将《中华人民共和国印花税暂行条例施行细则》第二十二条“同一种类应纳税凭证,需频繁贴花的,应向当地税务机关申请按期汇总缴纳印花税。税务机关对核准汇总缴纳印花税的单位,应发给汇缴许可证。汇总缴纳的期限限额由当地税务机关确定,但最长期限不得超过一个月”的规定,修改为“同一种类应纳税凭证,需频繁贴花的,纳税人可以根据实际情况自行决定是否采用按期汇总缴纳印花税的方式。汇总缴纳的期限为一个月。采用按期汇总缴纳方式的纳税人应事先告知主管税务机关。缴纳方式一经选定,一年内不得改变”。
印花税按期汇总缴纳管理办法调整后,主管税务机关应重点加强以下工作:
一、主管税务机关接到纳税人要求按期汇总缴纳印花税的告知后,应及时登记,制定相应的管理办法,防止出现管理漏洞。
二、对采用按期汇总缴纳方式缴纳印花税的纳税人,应加强日常监督、检查,重点核查纳税人汇总缴纳的应税凭证是否完整,贴花金额是否准确。


财政部 国家税务总局
二○○四年十一月五日

关于公布《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定(二)》

海关总署


海关总署令第195号(关于公布《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定(二)》)
2010-11-01

署令〔2010〕195号

海关总署关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定(二)》已于2010年10月14日经海关总署署务会议审议通过,现予公布,自2010年12月5日起施行。



  署 长 盛光祖


二○一○年十一月一日




海关总署关于修改《中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法》的决定(二)


为了适应加工贸易形势的变化,规范加工贸易有关业务,海关总署决定对《中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法》(海关总署令第113号发布,以下简称《办法》)作如下修改:

一、将《办法》第七条修改为:未经海关批准,加工贸易货物不得抵押。

二、增加“加工贸易企业应当将加工贸易货物与非加工贸易货物分开管理。加工贸易货物应当存放在经海关备案的场所,实行专料专放。企业变更加工贸易货物存放场所的,应当经海关批准。”作为《办法》第九条第三款。

三、将《办法》第二十五条修改为:

有下列情形之一的,申请开展外发加工业务的经营企业应当向海关提供相当于外发加工货物应缴税款金额的保证金或者银行保函:

(一)外发加工业务跨关区的;

(二)全部工序外发加工的;

(三)外发加工后的货物不运回直接出口的;

(四)申请外发加工的货物未涉案,但经营企业或者承揽企业涉嫌走私、违规,已被海关立案调查、侦查且未审结的。

申请外发加工的货物之前已向海关提供不低于应缴税款金额的保证金或者银行保函的,经营企业无需再按照本条前款规定向海关提供保证金或者银行保函。

经营企业或者承揽企业生产经营管理不符合海关监管要求以及申请外发的货物属于涉案货物且案件未审结的,海关不予批准外发加工业务。

同时,将《办法》第二十五条移作第二十四条;将《办法》第二十四条移作第二十五条。

四、将《办法》第二十七条修改为:

加工贸易货物应当专料专用。

因加工出口产品急需,经海关核准,经营企业保税料件之间、保税料件与非保税料件之间可以进行串换,但料件串换限于同一企业,并应当遵循同品种、同规格、同数量、不牟利的原则。

来料加工保税进口料件不得串换。

本决定自2010年12月5日起施行。

《中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。



中华人民共和国海关对加工贸易货物
监管办法
(2004年2月26日海关总署令第113号发布,根据2008年1月14日海关总署令第168号公布的《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定》和2010年11月1日海关总署令第195号公布的《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定(二)》修正)


第一章 总 则


第一条 为了促进加工贸易健康发展,规范海关对加工贸易货物管理,根据《中华人民共和国海关法》及其他有关法律、行政法规,制定本办法。

第二条 本办法适用于办理加工贸易货物备案、进出口报关、加工、监管、核销手续。

加工贸易货物的备案、进出口报关、核销,应当采用纸质单证和电子数据的形式。

第三条 本办法下列用语的含义:

加工贸易,是指经营企业进口全部或者部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料(以下简称料件),经加工或者装配后,将制成品复出口的经营活动,包括来料加工和进料加工。

来料加工,是指进口料件由境外企业提供,经营企业不需要付汇进口,按照境外企业的要求进行加工或者装配,只收取加工费,制成品由境外企业销售的经营活动。

进料加工,是指进口料件由经营企业付汇进口,制成品由经营企业外销出口的经营活动。

加工贸易货物,是指加工贸易项下的进口料件、加工成品以及加工过程中产生的边角料、残次品、副产品等。

加工贸易企业,包括经海关注册登记的经营企业和加工企业。

经营企业,是指负责对外签订加工贸易进出口合同的各类进出口企业和外商投资企业,以及经批准获得来料加工经营许可的对外加工装配服务公司。

加工企业,是指接受经营企业委托,负责对进口料件进行加工或者装配,且具有法人资格的生产企业,以及由经营企业设立的虽不具有法人资格,但实行相对独立核算并已经办理工商营业证(执照)的工厂。

单位耗料量,是指加工贸易企业在正常生产条件下加工生产单位出口成品所耗用的进口料件的数量,简称单耗。

深加工结转,是指加工贸易企业将保税进口料件加工的产品转至另一加工贸易企业进一步加工后复出口的经营活动。

承揽企业,是指与经营企业签订加工合同,承接经营企业委托的外发加工业务的生产企业。承揽企业须经海关注册登记,具有相应的加工生产能力。

外发加工,是指经营企业因受自身生产特点和条件限制,经海关批准并办理有关手续,委托承揽企业对加工贸易货物进行加工,在规定期限内将加工后的产品运回本企业并最终复出口的行为。

核销,是指加工贸易经营企业加工复出口或者办理内销等海关手续后,凭规定单证向海关申请解除监管,海关经审查、核查属实且符合有关法律、行政法规、规章的规定,予以办理解除监管手续的行为。

第四条 除国家另有规定外,加工贸易进口料件属于国家对进口有限制性规定的,经营企业免于向海关提交进口许可证件;加工贸易出口制成品属于国家对出口有限制性规定的,经营企业应当向海关提交出口许可证件。

第五条 经海关批准,加工贸易项下进口料件实行保税监管的,待加工成品出口后,海关根据核定的实际加工复出口的数量予以核销;对按照规定进口时先征收税款的,待加工成品出口后,海关根据核定的实际加工复出口的数量退还已征收的税款。

加工贸易项下的出口产品属于应当征收出口关税的,海关按照有关规定征收出口关税。

第六条 海关按照国家规定对加工贸易货物实行担保制度。

第七条 未经海关批准,加工贸易货物不得抵押。

第八条 海关根据监管需要,可以对加工贸易企业进行核查,企业应当予以配合。海关核查不得影响企业的正常经营活动。

第九条 加工贸易企业应当根据《中华人民共和国会计法》及国家有关法律、行政法规、规章的规定,设置符合海关监管要求的账簿、报表及其他有关单证,记录与本企业加工贸易货物有关的进口、存储、转让、转移、销售、加工、使用、损耗和出口等情况,凭合法、有效凭证记账并进行核算。

加工贸易企业应当按照规定向海关提交上年度企业生产经营活动的年度报表等资料。

加工贸易企业应当将加工贸易货物与非加工贸易货物分开管理。加工贸易货物应当存放在经海关备案的场所,实行专料专放。企业变更加工贸易货物存放场所的,应当经海关批准。


第二章 加工贸易货物备案


第十条 经营企业应当向加工企业所在地主管海关办理加工贸易货物备案手续。

经营企业与加工企业不在同一直属海关管辖的区域范围的,应当按照海关对异地加工贸易的管理规定办理货物备案手续。

第十一条 经营企业办理加工贸易货物备案手续,应当如实申报贸易方式、单耗、进出口口岸,以及进口料件和出口成品的商品名称、商品编号、规格型号、价格和原产地等。

第十二条 经营企业办理加工贸易货物备案手续,应当提交下列单证:

(一)主管部门签发的同意开展加工贸易业务的有效批准文件;

(二)经营企业自身有加工能力的,应当提交主管部门签发的《加工贸易加工企业生产能力证明》;

(三)经营企业委托加工的,应当提交经营企业与加工企业签订的委托加工合同、主管部门签发的加工企业的《加工贸易加工企业生产能力证明》;

(四)经营企业对外签订的合同;

(五)海关认为需要提交的其他证明文件和材料。

第十三条 经海关审核,单证齐全有效,并且符合本办法第十条至第十二条规定的,海关应当自接受企业备案申请之日起5个工作日内予以备案,并核发加工贸易手册。

需要办理担保手续的,经营企业按照规定办理担保手续后,海关核发加工贸易手册。

第十四条 有下列情形之一的,海关不予备案并且书面告知经营企业:

(一)进口料件或者出口成品属于国家禁止进出口的;

(二)加工产品属于国家禁止在我国境内加工生产的;

(三)进口料件属于海关无法实行保税监管的;

(四)经营企业或者加工企业属于国家规定不允许开展加工贸易的;

(五)经营企业未在规定期限内向海关报核已到期的加工贸易手册,又向海关申请备案的。

第十五条 经营企业或者加工企业有下列情形之一的,海关可以在经营企业提供相当于应缴税款金额的保证金或者银行保函后予以备案:

(一)涉嫌走私、违规,已被海关立案调查、侦查,案件未审结的;

(二)因为管理混乱被海关要求整改,在整改期内的。

经营企业或者加工企业有下列情形之一,海关有理由认为其存在较高监管风险的,可以比照前款规定办理,并书面告知有关企业:

(一)租赁厂房或者设备的;

(二)首次开展加工贸易业务的;

(三)加工贸易手册申请两次或者两次以上延期的;

(四)办理加工贸易异地备案的。

第十六条 海关发现经营企业办理加工贸易货物备案手续提交的单证与事实不符的,应当按照下列规定处理:

(一)货物尚未进口的,海关注销其备案;

(二)货物已进口的,企业可以申请退运,也可以向海关提供相当于应缴税款金额的保证金或者银行保函后继续履行合同。

第十七条 已经办理加工贸易货物备案的经营企业可以向海关申领加工贸易手册分册、续册。

第十八条 加工贸易货物备案内容发生变更的,经营企业应当在加工贸易手册有效期内办理变更手续。需要报原审批机关批准的,还应当报原审批机关批准。


第三章 加工贸易货物进出口、加工


第十九条 经营企业进口加工贸易货物,可以从境外或者海关特殊监管区域、保税仓库进口,也可以通过深加工结转方式转入。

经营企业出口加工贸易货物,可以向境外或者海关特殊监管区域、出口监管仓库出口,也可以通过深加工结转方式转出。

第二十条 经营企业应当持加工贸易手册、加工贸易进出口货物专用报关单等有关单证办理加工贸易货物进出口报关手续。

第二十一条 经营企业以加工贸易方式进出口的货物,列入海关统计。

第二十二条 经营企业经主管部门批准,可以开展深加工结转业务,并按照海关对加工贸易货物深加工结转的管理规定办理有关手续。

第二十三条 经营企业经海关批准可以开展外发加工业务,并按照外发加工的相关管理规定办理。

经营企业开展外发加工业务,不得将加工贸易货物转卖给承揽企业。承揽企业不得将加工贸易货物再次外发至其他企业进行加工。

第二十四条 有下列情形之一的,申请开展外发加工业务的经营企业应当向海关提供相当于外发加工货物应缴税款金额的保证金或者银行保函:

(一)外发加工业务跨关区的;

(二)全部工序外发加工的;

(三)外发加工后的货物不运回直接出口的;

(四)申请外发加工的货物未涉案,但经营企业或者承揽企业涉嫌走私、违规,已被海关立案调查、侦查且未审结的。

申请外发加工的货物之前已向海关提供不低于应缴税款金额的保证金或者银行保函的,经营企业无需再按照本条前款规定向海关提供保证金或者银行保函。

经营企业或者承揽企业生产经营管理不符合海关监管要求以及申请外发的货物属于涉案货物且案件未审结的,海关不予批准外发加工业务。

第二十五条 外发加工的成品、剩余料件以及生产过程中产生的边角料、残次品、副产品等加工贸易货物,经经营企业所在地主管海关批准,可以不运回本企业。

第二十六条 经营企业和承揽企业应当共同接受海关监管。经营企业应当根据海关要求如实报告外发加工货物的发运、加工、单耗、存储等情况。

第二十七条 加工贸易货物应当专料专用。

因加工出口产品急需,经海关核准,经营企业保税料件之间、保税料件与非保税料件之间可以进行串换,但料件串换限于同一企业,并应当遵循同品种、同规格、同数量、不牟利的原则。

来料加工保税进口料件不得串换。

第二十八条 经营企业因加工工艺需要,必须使用非保税料件的,应当事先向海关如实申报使用非保税料件的比例、品种、规格、型号、数量,海关核销时在出口成品总耗用量中予以核扣。

第二十九条 经营企业进口料件因质量问题、规格型号与合同不符等原因,需返还原供货商进行退换的,可以直接向口岸海关办理报关手续。已经加工的保税进口料件不得进行退换。


第四章 加工贸易货物核销


第三十条 经营企业应当在规定的期限内将进口料件加工复出口,并自加工贸易手册项下最后一批成品出口或者加工贸易手册到期之日起30日内向海关报核。

经营企业对外签订的合同因故提前终止的,应当自合同终止之日起30日内向海关报核。

第三十一条 经营企业报核时应当向海关如实申报进口料件、出口成品、边角料、剩余料件、残次品、副产品以及单耗等情况,并向海关提交加工贸易手册、加工贸易进出口货物专用报关单以及海关要求提交的其他单证。

第三十二条 经审核单证齐全有效的,海关受理报核;海关不予受理的,应当书面告知企业原因,企业应当按照规定重新报核。

第三十三条 海关核销可以采取纸质单证核销和电子数据核销的方式,必要时可以下厂核查,企业应当予以配合。

海关应当自受理报核之日起30日内予以核销。特殊情况需要延长的,经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准可延长30日。

第三十四条 加工贸易保税进口料件或者成品因故转为内销的,海关凭主管部门准予内销的有效批准文件,对保税进口料件依法征收税款并加征缓税利息;进口料件属于国家对进口有限制性规定的,经营企业还应当向海关提交进口许可证件。

第三十五条 经营企业因故将加工贸易进口料件退运出境的,海关凭有关退运单证核销。

经海关批准,经营企业放弃加工贸易货物的,按照海关对放弃进口货物的管理规定办理,海关凭接受放弃的有关单证核销。

第三十六条 经营企业在生产过程中产生的边角料、剩余料件、残次品、副产品和受灾保税货物,按照海关对加工贸易边角料、剩余料件、残次品、副产品和受灾保税货物的管理规定办理,海关凭有关单证核销。

第三十七条 经营企业遗失加工贸易手册的,应当及时向海关报告。

海关在按照有关规定处理后对遗失的加工贸易手册予以核销。

第三十八条 对经核销准予结案的加工贸易手册,海关向经营企业签发《核销结案通知书》。

第三十九条 经营企业已经办理担保的,海关在核销结案后按照规定解除担保。

第四十条 加工贸易货物备案和核销单证自加工贸易手册核销结案之日起留存3年。

第四十一条 加工贸易企业出现分立、合并、破产的,应当及时向海关报告,并办结海关手续。

加工贸易货物被人民法院或者有关行政执法部门封存的,加工贸易企业应当自加工贸易货物被封存之日起5个工作日内向海关报告。


第五章 法律责任


第四十二条 违反本办法,构成走私行为、违反海关监管规定行为或者其他违反海关法行为的,由海关依照海关法和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附 则


第四十三条 保税工厂开展加工贸易业务,按照海关对加工贸易保税工厂的管理规定办理。

第四十四条 进料加工保税集团开展加工贸易业务,按照海关对进料加工保税集团的管理规定办理。

第四十五条 实施联网监管的加工贸易企业开展加工贸易业务,按照海关对加工贸易企业实施计算机联网监管的管理规定办理。

第四十六条 加工贸易企业在保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内开展加工贸易业务,按照海关对保税区、出口加工区等海关特殊监管区域的管理规定办理。

第四十七条 单耗的申报与核定,按照海关对加工贸易单耗的管理规定办理。

第四十八条 海关对加工贸易货物进口时先征收税款出口后予以退税的管理规定另行制定。

第四十九条 本办法由海关总署负责解释。

第五十条 本办法自2004年4月1日起施行。





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