热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

股权结构的科学化/陈殿斌

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 13:37:26  浏览:9115   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
股权结构的科学化

河北佳诚律师事务所 陈殿斌


股权对于投资者来说不仅仅体现为资产受益、重大决策和选择管理者等权利,而且,通过股权这一资本纽带将股东与公司的利益结合在一起,从公司整体角度讲,科学合理的股权结构设置,能够为公司未来发展壮大续存空间,能够为公司带来结构效益。
股权结构设计包括股东的人数、类型、所持股份数额等多个方面,科学的股权结构需要科学的思考和设计。
确定符合公司发展需要的股东人数
对于公司股东人数多少为最佳,并无定论,公司情况不同,股东多少也有不同。按照《公司法》的规定,有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立(国有独资公司除外),对于股份公司,《公司法》一般只要求发起人为5人以上,但对于股东人数上限没有限制。(国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于五人,但应当采取募集设立方式)。合理的股东人数应结合公司的资产规模、行业领域、未来发展空间等具体因素进行设置,过多过少的股东人数都会成为制约公司发展的障碍。股东人数过少不利于分散经营风险,股东之间缺少必要的调和空间,而且可能造成公司内部股东会和董事会的重合,出现权责不明,越权缺位等弊端。股东人数过多不利于公司重大事务及时决策,贻误商机,各个股东的利益难以统一,可能由于利益冲突导致公司的解散。
在实际操作中,无法量化一个合理的股东人数标准,任何事物都是发展变化的,股东人数也会随着公司发展而变化,如果从有限公司升级为股份公司,股东人数肯定会发生较大的变化。合理的股东人数也是一个动态的变量,是随着公司资产规模、业务领域的拓展、市场环境的变迁等多种因素的变化而改变的,我们只能依据公司某一时期各类因素的特点以及预测这些因素未来发展变化的可能性,来确定符合发展需要的股东人数。
选择与公司有联系的股东类型
对于有限公司而言,除了资合的性质外,人合的性质也很重要。良好的合作关系是公司协调健康发展的有力保证。在选择投资合作者时,除了投资者的资信状况外,还应考虑该投资者所在行业(如该投资者为法人)与本公司所在行业的关联度。比如上下游企业关系,比如具有横向经济联系等。因为选择了与本公司所在行业有密切关系的投资者,在合理进行关联交易时可以节约交易成本,从而增加公司效益。另一方面,由于这个投资者与公司所在行业具有关联度,因而有着更多的利益联系,对所投资行业有着更多的认识,这便于其在股东会或者董事会上能够进行科学的决策。当然,在选择投资合作者时,也会考虑目前公司的实际状况。如果公司目前缺少的是资金,那么会倾向于选择资本雄厚的投资者;如果公司目前缺少的不是资金,而是产品研发能力,那么会倾向于选择科技型的合作者。总之,在选择投资合作者时,应从良好的合作关系、能减少交易成本的可能、公司所需资金或者技术的需求等因素充分考虑公司未来发展的需要。
设置合理的股权比例
股权比例是各股东所持股份数额的多少,也就是股权的集中与分散问题。在公司实务中并不存在一个最好的公司股权结构,不是所有的股权结构在任何类型的公司都具有同等的效力,构造股权结构的最好方法取决于行业的特点。
一定的股权集中度是必要的,因为大股东具有限制管理层和小股东谋取自身利益行为的动机及能力,可以更有效地监督经理层的行为,有助于增强并购市场运行的有效性。股权的相对集中也有助于公司决策的形成和执行。当然,在没有监督约束的情况下,股权集中或“一股独大”也有弊端,公司的控制权是掌握在拥有最多股份的大股东手中,大股东凭借所拥有的绝对或相对控制权,可以通过牺牲或剥削小股东获取自身利益,这会引发大股东与小股东的利益冲突问题。
就企业改制而言,持股的一般原则是管理层持大股、中层持中股,职工自愿入股。持大股也就是要相对控股,从资本运作的角度讲,自身投入的资本多少不是主要的,重要的是投入的资本能够控制多大的资本。达到相对控股需要持有多少的股份这取决于股东数量,如果股东数量多,那么达到相对控股公司的目的所需投入的资本就少,两者成反比例。
总之,对于一个公司而言,股权结构需要根据自身实际情况进行设计,在公司运作中需要多重标准进行检验,这是一个不断完善和发展的过程。
(欢迎大家交流和讨论,Email:cdb2790@126.com)


下载地址: 点击此处下载

内蒙古自治区人民代表大会常务委员会工作条例

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区人民代表大会常务委员会工作条例


(1989年2月25日内蒙古自治区第七届人民代表大会常务委员会第五次会议通过
根据1997年8月2日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议
《关于修改〈内蒙古自治区人民代表大会常务委员会工作条例〉的决定》第一次修正
根据2002年5月25日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议
《关于修改〈内蒙古自治区人民代表大会常务委员会工作条例〉的决定》第二次修正
根据2010年9月17日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议
《关于修改部分地方性法规的决定(三)》第三次修正)


第一章 总  则


  第一条 为了加强内蒙古自治区人民代表大会常务委员会的工作和建设,依法行使职权,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国民族区域自治法》和《中华人民共和国立法法》的有关规定,结合常务委员会的工作实际,制定本条例。
  第二条 常务委员会是自治区人民代表大会的常设机关,对自治区人民代表大会负责并报告工作。
  第三条 常务委员会要坚持以经济建设为中心,坚持四项基本原则和改革开放,发展社会主义民主,健全社会主义法制,保障和促进自治区的社会主义物质文明和精神文明建设。
  第四条 常务委员会实行民主集中制的原则,充分发扬民主,集体行使职权。
  第五条 常务委员会要听取和反映各族人民的意见和要求,密切联系人民代表,接受人民代表的监督。
  第六条 常务委员会设立办公厅和民族侨务外事委员会、内务司法委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、法制工作委员会、农牧业委员会、环境资源城乡建设委员会、人事代表选举工作委员会以及常务委员会认为需要设立的其他工作机构。
  第七条 常务委员会在举行会议和印发文件时,通用蒙古语言文字和汉语言文字。


第二章 常务委员会职权


  第八条 常务委员会要保证宪法、法律、行政法规和全国人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行。
  常务委员会要保证自治区自治条例、单行条例、地方性法规和自治区人民代表大会决议的遵守和执行。
  第九条 常务委员会根据宪法、法律、行政法规,结合自治区的实际情况,制定和颁布地方性法规;批准呼和浩特市、包头市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规。常务委员会制定和批准的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
  第十条 常务委员会审议提请自治区人民代表大会制定的自治条例、单行条例和地方性法规。
  常务委员会批准自治旗人民代表大会制定的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
  第十一条 常务委员会讨论、决定自治区政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项。
  根据自治区人民政府的建议,决定自治区国民经济和社会发展计划,财政预算的部分变更。
  决定授予自治区级的荣誉称号。
  第十二条 常务委员会监督自治区人民政府、高级人民法院、人民检察院的工作:
  (一)实施国家宪法、法律、行政法规和实施自治区自治条例、单行条例、地方性法规的情况;
  (二)执行自治区人民代表大会及其常务委员会决议、决定的情况;
  (三)执行自治区国民经济和社会发展计划、财政预算的情况;
  (四)办理自治区人民代表大会及其常务委员会交办的议案及人民代表的建议和意见的情况。
  第十三条 常务委员会听取自治区人民政府、高级人民法院、人民检察院的专项工作报告。必要的时候,可以作出相应的决议。
  第十四条 常务委员会受理人民群众对自治区人民政府、高级人民法院、人民检察院及其国家工作人员的申诉和意见。
  第十五条 常务委员会撤销自治区人民政府的不适当的规章、决定和命令;撤销设区的市和盟辖旗县、自治旗、不设区的市人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议、决定。
  第十六条 常务委员会主任因为健康情况不能工作或者缺位的时候,由常务委员会在副主任中推选一人代理主任的职务,直到主任恢复健康或者人民代表大会选出新的主任为止。
  第十七条 常务委员会依照法律规定,决定任免、任免、批准任免地方国家机关工作人员的职务;决定任免个别自治区副主席的职务;决定自治区主席、高级人民法院院长、人民检察院检察长的代理人选;决定接受常务委员会组成人员和自治区人民政府领导人员、高级人民法院院长、人民检察院检察长的辞职;决定撤销个别自治区副主席和由常务委员会任命的地方国家机关工作人员的职务。
  第十八条 常务委员会主持自治区人民代表大会代表的选举,召集自治区人民代表大会会议。
  第十九条 在自治区人民代表大会闭会期间,补选自治区出缺的全国人民代表大会代表,罢免个别代表,接受个别代表的辞职。
  第二十条 常务委员会决定自治区旗县级以上人民代表大会代表的具体名额,报全国人民代表大会常务委员会备案。
  常务委员会指导旗县级和苏木、乡、镇人民代表大会代表的选举工作。
  第二十一条 常务委员会设立代表资格审查委员会。
  代表资格审查委员会的主任委员、副主任委员和委员的人选,由常务委员会主任会议在常务委员会组成人员中提名,常务委员会会议通过。
  代表资格审查委员会审查代表的选举是否符合法律规定。
  第二十二条 在自治区人民代表大会闭会期间,非经常务委员会许可,自治区人民代表大会代表不受逮捕或者刑事审判。
  第二十三条 自治区人民代表大会闭会期间,自治区人民代表大会设立的法制委员会,以及其他专门委员会在常务委员会领导下工作。
  专门委员会由主任委员、副主任委员和委员若干人组成。专门委员会由主任委员主持委员会会议和委员会的工作,副主任委员协助主任委员工作。专门委员会的个别副主任委员和部分委员,由常务委员会主任会议提名,常务委员会会议补充任命。
  有关专门委员会的组成人员,根据需要,列席常务委员会会议。


第三章 常务委员会会议


  第二十四条 常务委员会会议每两个月至少举行一次。
  常务委员会会议由主任召集并主持。主任可以委托副主任主持会议。
  常务委员会会议必须有常务委员会全体组成人员的过半数出席,才能举行。
  第二十五条 常务委员会举行会议的时候,自治区主席或者副主席、高级人民法院院长或者副院长、人民检察院检察长或者副检察长和有关机关、部门负责人,列席会议。
  第二十六条 常务委员会主任会议、自治区人民政府、自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区人民代表大会专门委员会或者常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案。
  第二十七条 地方性法规案,呼和浩特市、包头市人民代表大会及其常务委员会报请批准的地方性法规,鄂伦春自治旗、鄂温克族自治旗、莫力达瓦达斡尔族自治旗报请批准的自治条例和单行条例,由有关工作委员会审查后,经主任会议决定,提请常务委员会会议审议。
  地方性法规案经常务委员会会议听取说明并审议后,由自治区人民代表大会法制委员会进行统一审议,提出审议结果的报告和法规草案修改稿,经主任会议决定,提请常务委员会会议审议。
  第二十八条 在常务委员会会议期间,常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会书面提出对自治区人民政府及所属工作部门和自治区高级人民法院、人民检察院的质询案。质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容。
  质询案由主任会议决定交由受质询机关在常务委员会全体会议上或者有关的专门委员会会议上口头答复,或者由受质询机关书面答复。在专门委员会会议上答复的,提质询案的常务委员会组成人员有权列席会议,发表意见;主任会议认为必要的时候,可以将答复质询案的情况报告印发会议。
  质询案以口头答复的,应当由受质询机关的负责人到会答复;质询案以书面答复的,应当由受质询机关的负责人签署,由主任会议印发会议或者印发提质询案的常务委员会组成人员。
  第二十九条 主任会议或者五分之一以上的常务委员会组成人员书面联名,可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会,由全体会议决定。
  调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成,由主任会议在常务委员会组成人员和其他代表中提名,提请全体会议通过。
  调查委员会应当向本级人民代表大会常务委员会提出调查报告。常务委员会根据调查委员会的报告,可以作出相应的决议。
  第三十条 常务委员会组成人员在常务委员会会议上对各方面工作提出的建议、批评和意见,由常务委员会办公厅交有关机关或者部门研究处理。
  第三十一条 常务委员会表决议案,采用无记名方式、举手方式或者其他方式,以全体组成人员的过半数通过。
  第三十二条 常务委员会通过的地方性法规和决议、决定,应分别交自治区人民政府、高级人民法院、人民检察院等国家机关组织实施。
  第三十三条 常务委员会组成人员在常务委员会各种会议上的发言和表决,不受法律追究。
  第三十四条 常务委员会会议可以举行新闻发布会,全体会议设旁听席。


第四章 常务委员会主任和主任会议


  第三十五条 常务委员会主任主持常务委员会的工作,副主任、秘书长协助主任工作。
  第三十六条 常务委员会主任、副主任和秘书长组成主任会议,处理常务委员会的重要日常工作。主任会议由主任主持,主任可以委托副主任主持会议。
  第三十七条 主任会议的职责:
  (一)决定常务委员会会议的会期,拟定会议议程草案;
  (二)向常务委员会提出议案;
  (三)对向常务委员会提出的议案,决定提请常务委员会会议审议;
  (四)对提出的质询案,决定交受质询机关答复;
  (五)决定提请常务委员会会议审议的地方性法规、决议、决定草案;
  (六)听取自治区人民政府及所属委、厅、局和高级人民法院、人民检察院的专题工作汇报;
  (七)听取议案和建议、批评、意见办理情况的汇报;
  (八)决定组织视察或者特定问题调查;
  (九)决定办公厅和委员会的重要事项;
  (十)处理常务委员会授权的事项和其他重要日常工作。
  第三十八条 根据主任会议议题,常务委员会副秘书长、专门委员会主任委员或者副主任委员和办公厅、工作委员会主任或者副主任,列席会议。
  第三十九条 常务委员会主任或者主任委托副主任可以召集主任办公会议,处理常务委员会日常工作。


第五章 常务委员会秘书长


  第四十条 常务委员会秘书长负责处理常务委员会机关的日常工作。副秘书长协助秘书长工作。
  第四十一条 秘书长的主要职责:
  (一)负责自治区人民代表大会会议、常务委员会会议、主任会议的会务组织工作;
  (二)负责常务委员会会议、主任会议决定事项的督促、检查工作;
  (三)提出提请主任会议讨论事项的方案;
  (四)阅批重要文电,处理重要来信来访;
  (五)负责同有关方面的联系、协调工作;
  (六)负责专门委员会、办公厅、各工作委员会相互间的工作协调;
  (七)处理主任、主任会议交办的事项。
  第四十二条 秘书长、副秘书长组成秘书长会议,研究处理常务委员会机关的日常工作。秘书长会议由秘书长主持。根据需要,办公厅、工作委员会主任或者副主任,可以参加会议。


第六章 常务委员会办公厅


  第四十三条 办公厅设主任、副主任,由主任主持工作,副主任协助主任工作。
  第四十四条 办公厅的主要职责:
  (一)负责自治区人民代表大会会议、常务委员会会议、主任会议和常务委员会召开的其他会议的服务工作;
  (二)负责常务委员会会议、主任会议、秘书长会议议定事项的督促检查,负责常务委员会机关日常工作的协调;
  (三)负责常务委员会机关公文处理、档案资料管理、办公自动化管理和保密工作;
  (四)负责人大工作理论研究,起草综合性文稿,调查研究和信息工作;
  (五)起草、组织起草和修改有关的地方性法规草案,负责常务委员会监督工作的综合协调;
  (六)负责人民代表大会制度和人大工作的宣传;
  (七)负责常务委员会信访工作,承办人民群众对自治区人民政府、高级人民法院、人民检察院及其国家工作人员控告、申诉的具体工作;
  (八)负责同设区的市、旗县级人民代表大会常务委员会和自治区人民代表大会常务委员会盟工作委员会的联系;
  (九)负责常务委员会蒙古语言文字的翻译工作;
  (十)负责常务委员会机关人事、干部培训和机关外事工作;
  (十一)负责常务委员会机关事务管理、接待和安全保卫工作;
  (十二)负责常务委员会机关离退休人员的管理和服务工作;
  (十三)承办常务委员会会议、主任会议和秘书长会议交办的其他事项。
  第四十五条 办公厅厅务会议由办公厅主任主持,研究处理办公厅的日常工作。


第七章 常务委员会各工作委员会


  第四十六条 各工作委员会由主任和副主任、委员若干人组成。委员会由主任主持工作,副主任协助主任工作。
  第四十七条 各工作委员会的主要职责:
  (一)办理常务委员会交付的议案,并提出报告;
  (二)编制常务委员会立法规划和年度立法计划草案;
  (三)起草、组织起草和修改地方性法规草案,审查报请常务委员会批准的地方性法规、自治条例和单行条例;
  (四)负责自治区人民代表大会法制委员会对地方性法规草案统一审议的具体工作;
  (五)负责常务委员会审查自治区国民经济和社会发展计划、自治区财政预算部分变更以及财政决算的具体工作;
  (六)对自治区人民政府、高级人民法院、自治区人民检察院实施宪法、法律、法规的情况,执行自治区人民代表大会及其常务委员会决议、决定的情况进行调查了解,并提出报告;
  (七)负责承办常务委员会审议专项工作报告、执法检查、视察、评议等事项的具体工作;
  (八)负责政府规章备案审查的具体工作,对自治区人民政府不适当的决定、命令等规范性文件和下一级人民代表大会及其常务委员会不适当的决议、决定提出审查建议;
  (九)负责承办常务委员会有关人事任免、代表工作和选举工作的具体事项;
  (十)围绕常务委员会立法、监督、人事任免和决定重大事项进行调查研究;
  (十一)对全国人民代表大会常务委员会征求意见的法律草案,组织讨论,提出修改意见;
  (十二)负责地方性法规解释和法律、法规适用问题的询问、答复;
  (十三)承办常务委员会会议和主任会议交办的其他事项。
  第四十八条 工作委员会会议由委员会主任主持,研究处理委员会的重要工作。


第八章 联系代表和视察工作


  第四十九条 常务委员会应当加强自治区人民代表大会代表的工作,发挥代表的作用。
  常务委员会受全国人民代表大会常务委员会的委托,联系在自治区的全国人民代表大会代表。
  第五十条 常务委员会应当听取代表对各方面工作提出的建议、批评和意见,并交有关机关和组织研究处理;对重大问题,要组织调查,提出处理意见。
  第五十一条 常务委员会应当组织代表进行多种形式的视察活动。
  常务委员会组成人员应当有计划地进行视察和调查研究,并提出报告。
  第五十二条 常务委员会应当加强同设区的市、旗县级人民代表大会常务委员会和盟工作委员会的联系,互通情况,交流经验。


第九章 附  则


  第五十三条 本条例自公布之日起施行。

我国成年人监护之检讨与完善

刘成江


  我国目前成年人监护制度所面临的问题
  一、目前我国成年人监护制度存在的社会背景
  我国目前需要成年人监护的最大的社会背景是我们已经进入了老龄化社会。我国从20世纪70年代开始进行计划生育政策,大力控制了人口数量的增长,从而使我国人口的出生率大幅度下降。同时,近年来我国医疗水平、生活水平、保健环境的提高,人口的死亡率下降,人口的寿命普遍延长。以上两个原因使我国人口年龄结构走向老龄化。人口老龄化问题对我们提出了严峻的挑战。
  首先,老年人口规模巨大。中国目前是世界上老年人口最多的国家, 占全球老年人口总量的1/5 。2004年底,中国60岁及以上老年人口为1 143万, 2014年将达到2亿, 2026年将达到3亿,2037年超过4 亿,2051年达到最大值,之后一直维持在3亿—4亿的规模。按联合国的划分标准,我国已然变成老年型人口的国家,进入老龄化社会。高龄人口的急剧上升使得因年老而患上老年痴呆性疾病或其他身心障碍的高龄人得到照护的需求大大增加,尤其是患有老年痴呆病的患者和因其他疾病脑部受损者更需要有人加以照料。
  其次,高龄的到来,另外一个突出的问题就是老年人自我照料能力减弱,对家庭、社区、政府依赖程度加大。在老龄化过程中,根据目前的情况看70至80岁以上人口增长最快。据调查,在80岁以上男性老人中, 能自我照料的只占35.7%。他们中有各种慢性疾病、伤残、老年痴呆、生活不能自理和卧床不起的人数将大大增加,他们是健康最弱的群体。如何解决他们的监护问题,已经是影响社会秩序的普遍性问题了。
  最后,因为我国计划生育政策的实施,我国家庭结构发生了很大的变化。传统的大家庭解体,家庭结构趋向于核心化,家庭规模趋向于小型化。这样的小家庭实在难以负荷四位老人的看护与照料,对上述老人的监管也日益疏怠。老年人因体力和脑力随年龄增长而逐渐衰退,被欺骗、伤害和侮辱的例子层出不穷。而立法却没有为上述老人提供保护和救济,不能不说是一种缺憾。同时,计划生育政策导致大量“孤亲”家庭存在,30年来,我国一脉相承的“孤亲”家庭所占比例逐年上升,这显示出民法通则规定的法定监护或者指定监护的监护人的范围大大缩小。
  二、目前我国法律规定及相关的问题
  第一,监护范围的规定。我国目前对成年人监护制度的规定主要是对精神病人的监护。而那些逐渐丧失判断能力的高龄人和其他的障碍者都不在监护制度救济的视野中。正如前面所说人口老龄化问题严重,有关老龄人的财产管理、人身照顾、安养、救护等问题应该为其创设新的制度。同时其他身体障碍者如盲、聋、哑人,由于身体上的原因没有办法进行民事行为,也需要监护制度来保护他们。我国目前成年监护制度规定受保护的范围太过狭窄。
  第二,监护人的选任规定。我国《民法通则》对监护人的担任只规定了两种形式:首先是法定监护,无行为能力人或限制行为能力的精神病人,由配偶、父母、成年子女、近亲属或其他关系密切的亲属担任监护人,朋友愿意承担监护责任,需经精神病人所在单位或者住所地的居委会、村委会同意。在没有前述监护人的前提下, 则由精神病人所在单位或者住所地居委会、村委会或者民政部门担任监护人。其次是指定监护,在对担任监护人有争议,由精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。这样规定的监护类型过于单一,实际上都属于广义上的法定监护,缺少国外的意定监护,这样忽视了行为人自己的残存意志,不利于对他们的保护。
  第三,监护人的任职资格的规定。我国民法通则只笼统地规定了监护人应该有监护能力,却没有监护能力的具体界定。最高法院的司法解释主要从监护人的经济条件、身体条件等来看是否有监护能力,忽视了监护人的文化、品行和与被监护人的关系等条件,难以确保监护人能够真正地尽责。所以在判断监护人是否具有监护能力时应该综合判断,而不应该只从经济、健康方面片面判断。在监护制度中除了原则性规定监护能力外,还应列举规定具有监护能力要具有哪些要件或哪些情况不具有监护能力。
  第四,监护监督和监护法律责任问题。《民法通则》第十八条第三款规定, 监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请,撤销监护人的资格。这样的规定使监护监督制度处于一种不完善状态,没有设立专门的、系统的监护监督机构, 监护人监护权基本处于无人监督状态。我国法律没有明确规定监护人对被监护人的侵权标准,没有明确规定对监护人对被监护人侵权时诉讼的启动人,使侵权人这时所负的责任流于形式。
英国《意思能力法》的规定
  一、英国《意思能力法》制定的背景
  按照“代理权授予者的意思能力丧失则代理权当然失效”原则,高龄人在有意思能力时,为自己现在或将来的事务订立契约,委托信赖之人代理自己的财产管理事务,但该代理权会因为本人年高、意思能力减弱而发生代理权的失效。之所以如此, 是因为传统的英国代理法采取本人行为说。该学说认为本人和代理人之间要能不间断地持续性地对话,即交流。因此,本人一旦丧失意思能力当然就不能够对话,所以这种情况代理权就要终结。并且从实务面而言,本人因意思能力丧失无法监督代理人,即使代理人有不当行为,也无法对之纠正或解任,故代理权应消灭。可是,面对高龄者的财产管理,这个原则本身就存在很多缺陷了。在本人不能实施行为的同时,代理人对此也没有代理权。
  为了弥补这样的缺陷从20世纪50年代开始, 美国、英国、加拿大等国相继对本国的成年人监护制度进行了改革, 废除了完全监护的管理法,承认并制定了持续性代理权授予法,确立了持续性代理权授予制度。英国于1985年制定《持续性代理权授予法》。根据本法的内容,本人在意思能力健全时订立的代理权授予契约,在意思能力丧失后仍然有效,代理权并不因为本人的意思能力丧失而消减。法律明确地规定是指本人在有意思能力时,可以预先选定年满18 岁而未受破产宣告的自然人或信托公司为代理人,并依照法定方式与其订立有关财产管理方面的代理契约,一旦本人丧失意思能力时,由该代理人依据契约向英国保护法院申请登记,并通知利害关系人,利害关系人对于该契约无异议或有异议而经保护法院驳回确定,经法院允准登记而发生效力。例如高龄者在意思能力健全时,可以为本人将来的财产管理授权于信赖的代理人,若以后本人陷于痴呆状态,代理人可以继续代理高龄者的财产管理事务。
  但英国自1986年持续性代理权授予条例实施至今,也发觉若干问题。例如: (1)持续性代理权的授予,经登记正式生效的件数仅占授予件数的1/20。本可任意创设的持续性代理权,还需经过筛选程序,这对于“尊重本人自己决定权”而言,有商榷余地。(2)持续性代理人申请登记之时,应向本人及亲属通知登记的意思,但此时本人已丧失意思能力, 如何向他通知? 亲属范围甚宽, 通知上也存在困难。(3)持续性代理权授予只限于财产管理,但实际上财产管理与身体上监护要严格区分有困难。(4)保护法院的监督机能极弱,无法有效管制登记代理权限的适当行使。
  于是,英国法律委员会在征询各界意见后,于1995年2月出版第231号有关无意思能力法报告,并再经英国政府进一步征求意见后出版了该政策说贴。于1999年到2003年政府和国会进行了一系列的审查和修改。英国国会终于于2003年10月公布其报告,英国政府对于国会之修正意见亦于2004年2月迅速作出回应,于2005年4月完成了整个的《意思能力法》。英国2005年《意思能力法》取代了英国1983年《精神卫生法》第七部分与1985年的《持续性代理权授予法》。
  二、英国《意思能力法》中持续性代理权的内容
  《意思能力法》将持续性代理权定义为,本人年满18周岁,并且具有签约能力时,可以预先选任年满18周岁并未受破产宣告的自然人,或者没有受破产宣告的信托公司,按照法定的方式,授予代理人身体的照顾或财产管理的权限,并向保护法院申请登记,一旦本人丧失意思能力,经保护法院裁定后生效。具体而言,意思能力法中持续性代理权的内容包含:
第一,代理人的条件。成为代理人必须是年满18周岁的自然人,或者如果仅仅是限于财产或一般日常事务的代理的,由自然人或信托公司担任。这里需要指出的是被宣告破产的自然人或信托公司不得担任本人财产或一般日常事务的代理人。也就是说如果代理人所代理的事项仅限于财产事项时,代理人可以是自然人,也可以是法人,即可以是信托公司;但是如果代理的事项除了在财产方面还包含身体照顾方面,则只能让有一定资格的自然人担任代理人。代理人的产生有两种方式,一是本人自选,二是由保护法院指定。
  第二,代理的权限。意思能力法对代理人的财产管理权限是由1985年《持续性代理权法》授予的;对代理人的身体照护权限是由1983年《精神卫生法》所授予的。具体而言,代理人的代理权限包含:本人财产及一般日常事务或与本人财产或一般事务有关的特定事项;本人个人福祉或与个人福祉有关的特定事项,并且包括本人完全丧失意思能力情况下而为其决定的权限。但是代理人并非可以代理被代理人的一切事项,比如家庭关系中同意婚姻或民事伴侣、同意发生性关系、同意基于裁定两年分居的离婚命令等不能代理。
  第三,授予的方式及法定的形式。代理人与被代理人双方必须以书面形式签订授权委托书,并必须向保护法院登记。由保护法院的公设监护人向申请人以及其他的利害关系人发出通知,询问其是否提出异议,如果异议期届满没有人提出异议,或者提出异议而被驳回的,之后即完成了法定的方式,即授予了持续性代理权。一般原则上依照双方在授权书上的约定,授权书生效。
  第四,代理人的义务、责任。代理人必须做报告,移交报告等。如果虐待或故意疏忽本人,执行照护的代理人将会构成犯罪,将会受到:(1)简易判决,判处不到12月的有期徒刑或不超过法律规定最高数额的罚金;(2)起诉审判,将判处不到5年的有期徒刑或判处罚金。
英国的《意思能力法》对我国的启示
一、理念上的启示
  从以上英国《意思能力法》中对成年监护的改革上可以看出,各种新的理念已经渗入,而这是目前我国所缺乏的。我们应该顺应国际化民法发展趋势,改革完善成年人监护方面的规定,引进新的理念。
  第一,自我决定权理念的引进。尊重自我决定体现在成年监护制度上为自我决定的实现和对自己决定的援助。所谓自我决定的实现是对于可以由本人自己决定的事项,应该尽可能地由本人自我决定。即使行为人存在意思能力不足的情况,他也会存在自己可以判断的事项,要尊重其残存的意志,尽力确保其自己作出决定。而对自己决定的援助是对于已经作出自我决定的事项,由于某种障碍,无法实现自己希望的后果,需要对自己的决定进行援助的行为。
  民法作为人法,尊重个人的意愿,尊重个人的命运是其使命所在,因而在民法的设计中,应该充分尊重个人追求自由的权利,追求自由的法律价值。因此在成年监护制度方面,我们应该首先保护行为能力有欠缺的成年人,并充分尊重他们的意愿。
  第二,正常化理念的引进。“正常化”是“维持本人生活正常化”的简称,是在尊重自我决定权的基础上,根据精神、智力、身体等身心障碍者这一特殊主体的特点,对尊重自我决定权理念上的深化和补充。
  该理念认为:身心障碍人也是社会中一分子,整个社会环境理应全方位地接纳,让其回复普通社会中与普通人一起生活、活动,而不是将身心障碍人视为特别的群体与社会隔绝。正常化理念的发展是国际社会对身心障碍者长期以来形成错误的歧视观念反省的结果,同时也认识到社会自身需要变革。
  二、立法上的启示
  我国成年人监护制度,内容规定比较简单,实践中也缺乏操作性。借鉴一下英国《意思能力法》研究的成果,除了需要引入以上的理念外,还需要引进在立法上具体处理的问题。
  第一,增加原则性的规定。我国规定监护制度方面应该仿照英国的《意思能力法》,增加一些原则性的规定,能更加全面地保护意思能力欠缺者的权益。应该比照英国的《意思能力法》增加以下几个原则:首先应该增加能力推定原则。每一个成年人除了已经被证明没有行为能力外,应该推定其有权决定其事务,有处理该决定的能力。并且,在该人未来可预见会做异常或不理智决定之前,他的决定权必须予以尊重和保留。其次,应该增加最佳利益原则。即任何为了或代表欠缺意思能力人所做的决定,必须基于本人的最佳利益。最后,应该增加最少干涉原则。即代表意思能力欠缺者所做行为时,必须考虑到意思能力欠缺者的基本权利,以及做到对其自由干涉最少。
  第二,增加意定监护。早在1986年英国《持续性代理权授予法》即为典型的意定监护制度。直到2005年英国《意思能力法》中对意定监护进行了一系列的完善。而我国目前对监护的规定还限制在法定监护和指定监护上,为了监护类型的完善我国应该增加意定监护。
  所谓意定监护是指本人在具有完全的判断能力时,对意定监护人赋予本人丧失判断能力之后的有关自己的监护事务的全部或一部分的代理权的委托合同。为了体现民法的意思自治,体现民法对私权利的尊重,意定监护应该优先于法定监护。设立意定监护之后,欠缺意思能力人的权益通过契约得到了充分的保护。并且代理制度应该分为规制一般交易的通常型的任意代理和规制要保护高龄者财产管理的持续性代理, 并且对持续性代理应该像英国一样设计登记制度。
  第三,完善监护人监督制度。我国目前法律条文可以推定出,在被监护成年人的其他的有资格担任监护人的近亲属的监督方面的问题,由成年人所在单位、住所所在地的居民委员会、村民委员会行使一部分监护监督人的责任。但是对监护的方式和内容规定都不完善。比如村民委员会和居民委员会为群众性自治组织,既无资金又无专职人员,根本没有能力承担监护责任。导致出现实质上无人监护的状态,扰乱了正常的社会秩序,也没有及时保护无行为能力人和限制行为能力人的权利。我们应该设立一个完整的公设监护人进行专门的监督。
  第四,赋予监护人一定的权利。为了监护人能够认真履行职责,保护被监护人和第三人的利益,为了缓和监护关系中权利义务失衡的冲突,也为了保障社会的安全,应该赋予监护人所应有的权利。比如,应赋予监护人有报酬请求权、辞任或拒任权等。
  首先,监护制度实际上是以义务为本位,对于近亲属以外的人担任监护人的,应该明确规定监护人有获得报酬请求权。监护人履行了监护职责, 尽了道义责任, 也许会得到社会舆论的赞扬和精神上的满足,但这远远不能对应其付出的劳动。《民法通则》规定, 被监护人造成的财产损失监护人承担部分或全部赔偿责任, 如果不赋予其报酬请求权就使监护人的权利义务不对等,违背了民法的公平合理原则。所以, 应给予监护人获得报酬的请求权, 从而充分调动其履行职责的积极性。监护人获得报酬的途径有两种: 一是被监护人有财产或有抚养义务人的, 由被监护人或抚养义务人支付; 二是被监护人无财产的, 监护人的报酬可由国家民政部门和社会保障机构适当负担。
  其次, 明确监护人有辞任或拒任权。若监护人由于智力、体力相对欠缺或其他客观原因, 而难以履行或适当履行监护职责时, 法律应赋予其辞任或拒任权。因为, 监护既然是一种职权和责任相结合的社会公职, 可以辞任或拒任的事由主要有以下几个方面: 第一,年龄不再适合,年龄偏高(比如年满65周岁) ;第二,身体状况不适合,比如长期卧病,从而缺乏监护能力;第三,精力不再适合,已担任对两个或两个以上未成年人的监护职责或行使亲权,或已担任对一个精神病人的监护,这样都没有精力再担任监护人;第四,住址不再适合,长期在被监护人住所地之外工作,不适于监护被监护人;第五,职务不再适合,监护人担任了重要的职务,不再适合做监护人的情况等等。这样既有利于减轻监护人的负担,又能避免因监护人的原因造成被监护人及其他人的合法权益受到侵害。


北安市人民法院 刘成江

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1